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La adopción de medidas cautelares de contenido económico en proceso penal por presunto delito contra la hacienda pública, cuando la empresa se encuentra en fase de liquidación concursal. Competencia y efectos

By 8 junio, 2017 No Comments

José Luis GARCÍA-CAÑADA GONZÁLEZ
Abogado y Administrador Concursal
Socio Director área legal Adire Abogados, Auditores y Asesores Ficales

FUENTE:
Diario La Ley
, Nº 8975, Sección Doctrina, 9 de Mayo de 2017, Editorial Wolters Kluwer
http://diariolaley.laley.es

Resumen

El artículo trata sobre la coexistencia del proceso de liquidación concursal con un proceso penal del que pudiera deducirse determinada responsabilidad civil y por tanto un nuevo crédito frente a la concursada, y en particular sobre el órgano competente para la adopción de medidas cautelares cuando el proceso penal es un proceso por un presunto delito frente a la Hacienda Pública. Se analiza la competencia en base a la legislación vigente y varias resoluciones de Tribunales penales y Juzgados mercantiles y se observa como la jurisdicción penal trata de atribuirse una competencia que la ley atribuye de forma expresa, exclusiva y excluyente a los juzgados mercantiles, con un resultado más que discutible y posiblemente contrario a la propia finalidad de las medidas cautelares.


 

La cada vez más difícil tarea de administrador concursal (AC), supone enfrentarse con distintas situaciones de gran relevancia para la prosecución y conclusión del concurso. Una de ellas es cuando por la existencia de un procedimiento penal por un presunto delito contra la Hacienda Pública del que pudiera derivarse una responsabilidad civil de la empresa concursada, se adoptan medidas cautelares al margen del proceso concursal, como pueden ser, entre otras, reteniendo determinadas devoluciones de IVA, y que atendiendo a su cuantía pueden provocar el bloqueo de la liquidación concursal. Esta situación provoca un interesante debate sobre el órgano competente para la adopción de las medidas cautelares cuando la empresa se encuentra en fase de liquidación concursal.Tanto la Ley Concursal (LC) como la LOPJ, a juicio del autor, dejan clara la competencia exclusiva y excluyente de los juzgados de lo mercantil, e incluso la primera regula la calificación del crédito que pudiera derivarse de la Sentencia penal y por tanto las reglas de pago. Sin embargo, distintas resoluciones de los Juzgados de instrucción, confirmadas por las Salas de lo penal las Audiencias Provinciales, amparadas exclusivamente en una supuesta “primacía absoluta” de la jurisdicción penal y en una incorrecta interpretación de la ley concursal (Art. 189), atribuyen dicha competencia a los órganos penales. Lo que ninguna resolución penal desvela es si dicha competencia que se atribuye, supone o conlleva saltarse las reglas de pago concursales.Esta posición puede, además de bloquear el concurso, provocar el efecto contrario al propio de la medida cautelar. Así, la retención de una devolución de IVA acordada como medida cautelar en el proceso penal, puede suponer la imposibilidad por parte de la AC de atender los créditos masa vencidos conforme al orden previsto de pagos, entre ellos créditos públicos que al no pagarse generan más créditos masa (recargos, etc.), lo que irá en perjuicio de los créditos con privilegio general, entre ellos el crédito derivado de la responsabilidad civil derivada de delito contra la Hacienda Pública que el Art. 91.5º de la LC así califica.

I. INTRODUCCIÓN. SUPUESTO DE HECHO

El supuesto de hecho del que partimos es el siguiente:

Proceso penal, iniciado por denuncia del Delegado Especial de la AEAT al Fiscal Jefe de la Fiscalía quien interpone la oportuna querella, por un presunto delito contra la Hacienda Pública (art. 305 CP (LA LEY 3996/1995)), cometido con anterioridad de la declaración de concurso, frente a una empresa (persona jurídica) en situación de concurso de acreedores, aperturada ya la fase de liquidación.

La AEAT, con apoyo en el art. 81.8 LGT (LA LEY 1914/2003), acuerda como medida cautelar el embargo y retención de la devolución de IVA de una importante cantidad y solicita del Juzgado de instrucción la ratificación de la medida cautelar adoptada de conformidad con la Disposición adicional decimonovena de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LA LEY 1914/2003), introducida por la Ley 7/2.012, de 29 de octubre (LA LEY 18146/2012), la cual establece:

«En los procesos por delito contra la Hacienda Pública, y sin perjuicio de las facultades que corresponden a las unidades de la Policía Judicial, los órganos de recaudación de la Agencia Estatal de Administración tributaria mantendrán la competencia para investigar, bajo la supervisión de la autoridad judicial, el patrimonio que pueda resultar afecto al pago de las cuantías pecuniarias asociadas al delito. A tales efectos podrán … adoptar las medidas cautelares previstas en el apartado 8 del art. 81 de la misma. De tales actuaciones, sus incidencias y resultados se dará cuenta inmediata al juez penal, que resolverá sobre la confirmación, modificación o levantamiento de las medidas adoptadas.» .

Sin entrar en el tema de la responsabilidad penal de la persona jurídica, se solicita una determinada responsabilidad civil subsidiaria frente a la propia empresa.

Partiendo de esta situación fáctica, el presente artículo tiene por objeto abordar la cuestión sobre que órgano judicial es el competente para la adopción de medidas cautelares, si el Juzgado de Instrucción que conoce la causa penal o el Juzgado mercantil que está conociendo la liquidación de la empresa concursada, y cuáles deberían ser sus efectos.

II. SOBRE EL ÓRGANO JUDICIAL COMPETENTE PARA ADOPTAR MEDIDAS CAUTELARES DE CONTENIDO ECONÓMICO EN UN PROCESO PENAL SOBRE LA MERCANTIL PRESUNTA RESPONSABLE CIVIL EN EL MISMO Y QUE SE ENCUENTRA EN FASE DE LIQUIDACIÓN CONCURSAL

La Exposición de Motivos de la Ley Concursal 22/2003 (LA LEY 1181/2003), ya avanzaba sobre la competencia del Juez Mercantil, en todo caso en las acciones «de carácter ejecutivo» en cualquier orden, incluso en el penal, finalizando el procedimiento en la Sentencia. Así establecía:

«La ley regula asimismo con criterios de funcionalidad los efectos de la declaración de concurso sobre los acreedores, ordenando la paralización de las acciones individuales promovidas por éstos contra el patrimonio del concursado. Esta paralización, consecuencia natural de la integración de los acreedores en la masa pasiva del concurso, no afecta a las declarativas de los órdenes civil o social ya en tramitación en el momento de declararse el concurso, que continuarán hasta la firmeza de la sentencia,ni a las de naturaleza contencioso-administrativa o penal con trascendencia sobre el patrimonio del deudor, incluso si se ejercitan con posterioridad a la declaración, pero sí a todas las de carácter ejecutivo, incluidos los apremios administrativos o tributarios, que quedarán en suspenso si se hallasen en tramitación, salvo los acordados con anterioridad a la declaración de concurso, y no podrán iniciarse una vez declarado el concurso.»

Consecuencia de tal principio, el art. 8 de la Ley concursal (LA LEY 1181/2003) lo podría decir más alto, pero no más claro:

«Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias:

3.º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.

4.ºToda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º de este precepto (procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 52, las adoptadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de la competencia del juez para acordar la suspensión de las mismas, o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso.»

Además, el art. 189 (LA LEY 1181/2003)del mismo texto legal, al tratar sobre la Prejudicialidad penal establece:

«1. La incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste.

2. Admitida a trámite querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el concurso,será de competencia del juez de éste adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpadosu otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal. »

Este precepto, no hace sino corroborar tal postura. Es el Juez del concurso el competente para adoptar las medidas que permitan continuar con la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal. De su literalidad, lo que se desprende, es que el Juez del concurso debe adoptar todas aquellas medidas para la continuación del proceso concursal, pero si ello no fuese posible porque su continuación pudiera frustrar el cobro de las responsabilidades civiles por el perjudicado, el proceso concursal deberá detenerse en tanto en cuanto no se resuelve el proceso penal.

Lo que pretende en última instancia el precepto es evitar que la continuación del proceso concursal pudiera perjudicar el cumplimiento del pronunciamiento patrimonial de la sentencia penal. La liquidación concursal debe continuar hasta que proceda realizar los pagos. Llegados a este punto habrá que valorar que liquidez existe y como deberían pagarse los créditos, adoptándose las medidas necesarias para el crédito que pudiera derivarse del proceso penal no se vea perjudicado.

Esto no quiere decir, a mi juicio, que el pronunciamiento patrimonial en una eventual condena penal tenga prioridad alguna de cobro sobre los demás créditos reconocidos en el concurso, o deba seguir una ejecución separada, ni muchos menos que en el supuesto de que resultara imposible la ejecución de los pronunciamiento patrimoniales de la Sentencia, la competencia pasara a ser de otro órgano jurisdiccional distinto.

Así, la propia Ley Concursal se encarga de aclarar este punto cuando en su art. 91.1 5.º (LA LEY 1181/2003) califica como crédito con privilegio general:

«Los créditos en concepto de responsabilidad civil derivada de delito contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.»

En esta línea, el art. 50. 4 LC (LA LEY 1181/2003) establece y define la intervención de la administración concursal en el propio proceso penal:

«Los jueces o tribunales de los órdenes contencioso-administrativo, social openal ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudoremplazarán a la administración concursal y la tendrán como parte en defensa de la masa, si se personase

Toda vez que cualquier resultado económico que resultara de una Sentencia firme penal, no haría sino ampliar la lista de acreedores en el concurso, en tanto que como hemos visto el Juez mercantil es competente exclusivo y excluyente para las ejecuciones de cualquier orden, el art. 97 LC (LA LEY 1181/2003) también regula y establece, como supuesto excepcional, la modificación de los textos definitivos para el supuesto de que de una Sentencia penal se derivara un crédito concursal:

«Art. 97 Consecuencias de la falta de impugnación y modificaciones posteriores

3. El texto definitivo de la lista de acreedores, además de en los demás supuestos previstos en esta ley, podrá modificarse en los casos siguientes:

3.º Cuando después de presentado el informe inicial a que se refiere el art. 74 o el texto definitivo de la lista de acreedores,se inicie un proceso penal o laboralque pueda suponer el reconocimiento de un crédito concursal

Como puede verse, del juego de los preceptos referidos, la norma concursal regula de forma coherente que pasa cuando existe un proceso penal coexistiendo con un proceso concursal. La naturaleza del crédito resultante, su introducción en el listado de acreedores y por tanto la sujeción a las normas de pago de la ley concursal.

La Ley Orgánica 8/2.003, de 9 de julio (LA LEY 1180/2003), para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial (LA LEY 1694/1985) establece en su Exposición de Motivos:

«II . El carácter universal del concurso justifica la concentración en un sólo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concursojurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursadopor cualesquiera órganos jurisdiccionales o administrativos, así como determinados asuntos que, en principio, son de la competencia de los juzgados y tribunales del orden social, pero que por incidir en la situación patrimonial del concursado y en aras de la unidad del procedimiento no deben resolverse por separado.

Mediante la correspondiente modificación de laLey Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (nuevo art. 86 ter), esta atribución de jurisdicción exclusiva y excluyente se incorpora ahora expresamente a las competencias de los juzgados de lo mercantil.»

Elart. 86 ter LOPJ (LA LEY 1694/1985) dispone:

«1. Los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora. En todo caso, la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias: …

3.º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado,cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.

4.ºToda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el número 1.º (procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil)»

Por otro lado, el Auto de fecha 9 de febrero de 2010 (LA LEY 29267/2010) de la Sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (LA LEY 29267/2010) indica:

«…SEGUNDO.-Las normas sobre competencia objetiva son de orden público y, por lo tanto, indisponibles para las partes, lo que determina quehan de ser objeto de control judicial desde el primer momento en que se analiza una demanda para su admisión, sin perjuicio de que pueda, además, ser apreciada a instancia de parte.Son nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de competencia objetiva (LEC art. 225.1.º (LA LEY 58/2000)).

El art. 86 bis (LA LEY 1694/1985) y 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (Modificado por la Ley Orgánica 8/2003, 9 de julio (LA LEY 1180/2003) para la Reforma Concursal), atribuye al Juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en aquellas materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor concursado, aunque sean de naturaleza social,así como las medidas cautelares y de ejecución, cualquiera que sea el órgano del que hubieran dimanado, ya que tal y como se recoge en la exposición de motivos, el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano jurisdiccional del conocimiento de todas estas materias, cuya dispersión quebranta la necesaria unidad procedimental (principio general básico de la Ley Concursal) y de decisión.»

También es importante tener en cuenta la Sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo el 12/12/2.014, en la que deja claro que iniciada la fase de liquidación de un concurso, no cabe inicio de ejecución separada alguna, ni siquiera por créditos contra la masa. Esta Sentencia aclara cualquier duda que pueda existir en torno al art. 55 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)y las posibles ejecuciones separadas, cerrando la posibilidad a que, iniciada la fase de liquidación concursal, ningún organismo ni ningún otro juzgado pueda iniciar ejecución alguna por su cuenta.

«…Sin embargo, una vezabierta la fase de liquidación , y con ella el efecto de la prohibición y paralización de ejecuciones del art. 55 LC,no tiene sentido iniciar una ejecución separada contra la masa, pues contradice el carácter universal que supone la liquidación concursal, cuyas únicas excepciones lógicas vienen determinadas por las ejecuciones de garantías reales, que, por otra parte, si no se iniciaron antes de la apertura de la fase de liquidación ya no podrá hacerse al margen de la liquidación concursal.»

Ante la aparente claridad de que tanto la posible ejecución del contenido patrimonial de una Sentencia penal como de la adopción de medidas cautelares de carácter patrimonial frente a una empresa concursada sean competencia del Juez de concurso, ¿cómo pueden venir entendiendo la mayoría de los Juzgados de Instrucción y Secciones penales de Audiencias Provinciales que son ellos los únicos competentes para establecer medidas cautelares de carácter patrimonial frente a una empresa concursada en liquidación?

III. ANÁLISIS DE LA FUNDAMENTACIÓN DE ALGUNAS DE LAS RESOLUCIONES DEL ORDEN PENAL QUE CONSIDERAN COMPETENTE A DICHA JURISDICCIÓN PARA EL ESTABLECIMIENTO DE MEDIDAS

Tras haber hecho un repaso de los preceptos legales, que entendemos fundamentan sin ninguna duda la competencia exclusiva y excluyente del Juez del concurso, tanto de la ejecución de los pronunciamientos legales, como en esta materia de adopción de medidas cautelares al Juez del concurso, vamos a analizar dos resoluciones dictadas por distintas Secciones de lo penal de Audiencias Provinciales, para tratar de entender por qué motivo, pese a la claridad tanto de la Ley Concursal como de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se empeñan en tener competencia para ello:

1. Auto n.o 203/2011 de AP Valladolid, Sección 2.ª, 16 de mayo de 2011 (LA LEY 76734/2011)

«…En primer lugar, porque, conforme a lo dispuesto en losart. 13 (LA LEY 1/1882) y 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y 9.3 (LA LEY 1694/1985)y 87de la Ley Orgánica del Poder Judicial, (LA LEY 1694/1985) el juez de de Instrucción es competente para adoptar cuantas medidas cautelares sean pertinentes para asegurar responsabilidades pecuniarias de todo orden, competencia judicial que ningún precepto limita o excluye expresamente por el hecho de que el imputado sea una compañía mercantil declarada en concurso.

En segundo término, porquela existencia de procedimientos penales que tengan por objeto la persecución de conductas supuestamente delictivas que puedan tener relación con los bienes y derechos de la entidad concursada, o que puedan afectar a la composición de las masas activa y pasiva de aquel,no es incompatible con el concurso toda vez que la tramitación de denuncias o querellas de cuyo resultadopueda derivarse alguna modificación de la composición del activo o del pasivo de la entidad en concurso ni suspende la tramitación del concurso ni priva de competencia al juez de éste para la adopción de medidas que permitan su continuación.

Y, por último, porque, si bien es cierto que, como se ha recodado, según los artículos 86. ter. 1.4.º de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 8 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente de toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, no es menos cierto quedicho precepto deberá ser puesto en relación con lo previsto en el art. 189 (LA LEY 1181/2003)de la citada Ley Concursal, precepto en el que se establece que la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste», y que, «admitida a trámite querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el concurso, será de competencia del juez de éste adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal. Teniendo en cuenta que el presente procedimiento penal está en curso y que la medida cautelar tiene por objeto el aseguramiento o efectividad de las responsabilidades pecuniarias que pudieran resultar del mismo, y considerando que el embargo preventivo de bienes y derechos del imputado no limita las facultades liquidadoras en el concurso, habida cuenta que sólo una eventual sentencia de condena podría afectar a la inclusión de tales bienes entre la masa activa, sin prejuzgar sobre el fondo de la cuestión entiende la Sala que la medida cautelar acordada por el Juez de Instrucción debe ser mantenida a fin de prevenir lo que, como hemos visto, establece el inciso final del párrafo 2 del art. 189 Ley Concursal, es decir, a fin de que no resulte imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal.»

2. Auto de fecha 14/01/2.016 de la AA PP de Alicante Secc. 7.ª de Elche

«…Por ello la Sala, entendiendo que la fundamentación jurídica del Auto apelado, en orden a acordar ratificar la medida cautelar adoptada por la Agencia Tributaria respecto a ……S.L., consistente en la retención de las devoluciones a que tiene derecho en el expediente

2.013 XXXXXXXXXXX, por importe de 826.181,29€ de principal y 10.298,97€ de intereses, viene plenamente razonado, se remite a sus propios argumentos para desestimar el recurso de apelación, dado además que como señala reiterada doctrina de la Audiencias Provinciales, entre otros Auto de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 4.ª de 26 de junio de 2014 (LA LEY 258505/2014), la existencia de procedimientos que tenga por objeto la persecución de conductas presuntamente delictivas que puedan o puedan afectar a la composición de las masas activa y pasiva de aquella, no es incompatible con el concurso.»

«El art. 189.2 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) al establecer que “admitida a trámite querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el concurso, será de competencia del juez de éste adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal”,no solo consagra el principio de preferencia de la jurisdicción penal en relación con el procedimiento concursal sino que admite expresamente la adopción de medidas cautelares en el proceso punitivo. »

Por su parte, el Auto apelado, dictado por el Juzgado de Instrucción n.o 1 de Orihuela (Alicante) de fecha 6/5/2.015 indica:

«… Respecto a la primera alegación, queda suficientemente aclarado con la documentación aportadala preferencia o prioridad que nuestro ordenamiento jurídico otorga a la jurisdicción penal sobre los demás órdenes jurisdiccionales , sin que la competencia exclusiva y excluyente que la legislación otorga al Juez de Lo Mercantil sobre el patrimonio el concursado sea absoluta,al reconocer la propia legislación concursal la salvedad respecto a la jurisdicción penal y las responsabilidades patrimoniales de una eventual condena penal (art. 189.2 (LA LEY 1181/2003));como también la jurisdicción penal tiene atribuido el conocimiento de las causas y juicios criminales (art. 9.3 de la L.O.P.J. (LA LEY 1694/1985)), sin que pueda entenderse que las atribuciones del Juez de lo Mercantil en materia de medidas cautelares sobre el patrimonio del concursado (art. 8.4 de la L. Concursal) puedan imponerse sobre la facultad del Juez de Instrucción de adoptar —dentro de los cauces legales y en ejercicio de sus competencias reconocidas en los arts. 589 (LA LEY 1/1882) y 764 de la LECrim. (LA LEY 1/1882)—medidas cautelares de aseguramiento de responsabilidades pecuniarias derivadas del ilícito penal, lo cual sería tanto como hacer que el Juez de Lo Mercantil hubiera de asegurar la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de una eventual condena penal o, dicho de otro modo, estudiar la concurrencia de los elementos necesarios para adoptar la medida cautelar en el ámbito de un delito contra la Hacienda Pública, y concretamente la existencia del fumus boni iuris, concretado en la existencia e indicios de criminalidad, y el periculum in mora, consistente en determinar si existe riesgo de que durante la tramitación de la causa sobrevengan circunstancias que hagan imposible la ejecución de una posible responsabilidad pecuniaria bien en su vertiente punitiva, bien en su vertiente de responsabilidad civil; lo cual corresponde de forma exclusiva a la jurisdicción penal.»

De tales resoluciones podemos extraer como argumentos empleados:

  • a) La referencia a los preceptos legales por los que se atribuye la competencia para la adopción de medidas cautelares a los juzgados penales con carácter general y por tanto sin tener en cuenta la situación de liquidación concursal de la presunta responsable civil: art. 13 (LA LEY 1/1882) y 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y 9.3 (LA LEY 1694/1985) y 87de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) . Este argumento ignora la legislación especial concursal y la propia LOPJ.
  • b) La preferencia o prioridad de la jurisdicción penal en relación con las demás jurisdicciones. Nadie cuestiona tal primacía, pero ello no otorga la facultad de ignorar unos preceptos legales vigentes. La propia LOPJ al tratar los Conflictos de Competencia, en su art. 44 (LA LEY 1694/1985) indica que «El orden jurisdiccional penal es siempre preferente», sin que ello quiera decir que puedan no cumplir las reglas legales expresas sobre competencia.
  • c) La referencia al art. 189.2 de la LC (LA LEY 1181/2003). Recordemos que el referido precepto establece:«Admitida a trámite querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el concurso, será de competencia del juez de éste adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal.»Solo realizando una interpretación muy forzada y alejada de la literalidad de la norma, cabe llegar a tal conclusión. Dicho precepto no puede interpretarse como que si se entiende que puede resultar imposible el cumplimiento del pronunciamiento patrimonial de una sentencia penal, (suponemos que si el condenado está en liquidación concursal será siempre), pase a ser la competencia para la adopción de tales medidas cautelares, no ya del juez del concurso como dice la norma, sino del juez de instrucción, ni tampoco puede deducirse que la ejecución de tal pronunciamiento patrimonial sea competencia del órgano penal, pues es precisamente la ley concursal quien compatibiliza la coexistencia de los dos procesos. Esta interpretación del precepto por los órganos penales contradicen claramente la norma especial vigente.
  • d) Compatibilidad del proceso penal con el concursal. Dicha compatibilidad la hace posible precisamente la normativa concursal, la cual prevé, tal y como hemos visto, la coexistencia de ambos procesos, la posibilidad de modificar textos definitivos (art. 97 LC (LA LEY 1181/2003)) cuando del proceso penal se derive un efecto patrimonial que afecte al listado de acreedores e incluso califica el crédito resultante (art. 91.1LC (LA LEY 1181/2003)).

IV. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES POR JUZGADOS DEL ORDEN PENAL

Ante esta posición, seguida mayoritariamente por los juzgados del orden penal y defendida por la Abogacía del Estado, cabe preguntarse qué consecuencias se derivan de ello.

¿Supone que concluido el proceso penal, firme la Sentencia, las cantidades retenidas cautelarmente serán aplicadas a la responsabilidad civil que pudiera derivarse del mismo, de espaldas a la liquidación concursal?

Si no supone tal efecto, no se llega a entender la finalidad de la medida cautelar adoptada, pues en todo caso habrá que atender los créditos existentes conforme a la normativa concursal.

Al retener devoluciones de IVA por un importe relevante o embargar los saldos de una cuenta de la concursada, se impide atender los pagos de créditos contra la masa vencidos, incluso de las propias administraciones públicas (IBIs, plusvalías de las ventas, otros impuestos locales, etc.) y que al no atenderlos, si bien los órganos administrativos no pueden iniciar ejecuciones separadas conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya referida (STS 12 de diciembre de 2014 (LA LEY 180389/2014)), sí que se devengan recargos y sanciones que a su vez tienen la consideración de créditos masa (STS 20 de noviembre de 2012 (LA LEY 195372/2012)), lo que, entre a otros acreedores, está perjudicando al propio crédito con privilegio general ex art. 91.1.5.º a favor de la AEAT que pudiera derivarse, en tanto que incrementar los créditos masa supondrá disponer de menos liquidez para alcanzar al pago de créditos privilegiados (art. 91.1.5.º LC (LA LEY 1181/2003)).

El único efecto, por tanto, de dicha posición, es el bloqueo de la liquidación concursal y el retraso en la finalización del concurso, además de la posible agravación de la insolvencia por la imposibilidad de atender el pago de los créditos conforme establece la norma concursal y el incremento en las deudas que ello supone, tal y como hemos referido (recargos, etc.). No olvidemos que la tramitación de un proceso penal en determinados juzgados puede dilatarse fácilmente por un periodo de tiempo superior a los tres años.

V. POSIBLES ACTUACIONES POR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

El problema con el que se encuentra el administrador concursal es como reaccionar ante esa decisión del Juzgado de instrucción, ya que su recurso de apelación será conocido por una Sección Penal de la Audiencia Provincial, y que casi con toda seguridad aplicará el criterio penalista referido.

a) Recurso en vía administrativa. La posibilidad de atacar la medida cautelar en vía administrativa, si esta hubiera sido adoptada previamente por la administración (Inspección de Hacienda que adopta medida cautelar de retención de devoluciones de IVA y se presenta querella por delito frente a la Hacienda Pública por Fiscalía), entendemos que no procede, ya que como hemos visto, la medida deberá ser, en su caso, ratificada por el juzgado de instrucción.

b) Conflicto de competencia. Podría pensarse que no prosperaría el planteamiento de un conflicto de competencia, toda vez que el art. 44 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) establece que «El orden jurisdiccional penal es siempre preferente. Ningún Juez o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden jurisdiccional», si bien no se puede perder de vista que lo que se cuestiona afecta exclusivamente a la responsabilidad civil y no a la penal, donde es evidente la primacía y preferencia de ese orden penal. En este sentido, el Auto de Juzgado Mercantil n.o 8 de Madrid de fecha 22 de abril de 2015 (LA LEY 39615/2015), al que luego nos referiremos, indica:

«4.-Punto de partida: conflictos jurisdiccionales. Las leyes procesales se ocupan de regular puntualmente la forma de trámite para resolver los conflictos, tanto positivos como negativos, de competencia y jurisdicción entre órganos judiciales, arts. 42 a (LA LEY 1694/1985) 52 LOPJ (LA LEY 1694/1985), arts. 48 (LA LEY 58/2000) y 58 LEC (LA LEY 58/2000), y arts. 8 y ss LECRIM. (LA LEY 1/1882) De hecho, con base en dicha regulación, existen antecedentes en la jurisprudencia menor por los cuales, en materia de acción civil derivada del delito, se han interpuesto conflictos de jurisdicción con los órganos penales, al entender que la preferencia absoluta de su jurisdicción se reduce a la acción penal, interpretando así el art. 44 LOPJ (LA LEY 1694/1985).

Por supuesto, la normación extensa de tales conflictos jurisdiccionales, confrontada con la casi total ausencia de regulación de otra clase de relaciones, se justifica en la necesidad de establecer cauces procedimentales para solventar los enfrentamientos, con garantías para los implicados, pero ello no supone que se agote en tales conflictos toda forma de cooperación judicial. »

c. La posible coordinación de la acción civil seguida en el proceso penal con la liquidación en el concurso de acreedores.

Algunos juzgados de lo mercantil, vía auxilio judicial del art. 43 de la LC (LA LEY 1181/2003), ante la frustración de la administración concursal, están tratando de coordinar la acción civil del proceso penal con el propio concurso. Para ello proponen al juez de instrucción tramitar de forma coordinada la liquidación concursal con el proceso penal, con el fin de garantizar que la ejecución de la parte patrimonial de la sentencia penal no resulte perjudicada, ofreciendo todo tipo de facilidades, incluida la constatación de la capacidad del administrador concursal designado.

Entre ellos, referimos al Auto de 22 de abril 2.015 (LA LEY 39615/2015) del Juzgado Mercantil n.o 8 de Madrid (Diario LA LEY, n.o 8552, Sección Jurisprudencia, 2 de junio, Editorial LA LEY (3127/2015), seguido, entre otros, por el Auto de fecha 19/09/2016 del Juzgado mercantil n.o 3 de Alicante (con Sede en Elche), cuyo titular, viene realizando un esfuerzo ímprobo en dar una solución al problema instado por la administración concursal, lo que, dicho sea de paso, requiere además de una preparación técnica impecable, una actitud proactiva a resolver los problemas que plantea el concurso y buscar la mejor solución para la pluralidad de acreedores, sin que el proceso penal pueda llegar a ser una vía atractiva para el cobro preferente por parte de las administraciones públicas, pero que tampoco dicha opción procesal quede anulada por la vía de los hechos de tal forma que cuando pudiera concluir el proceso penal el concurso de acreedores hubiera ya concluido sin que el posible crédito resultante haya tenido el tratamiento que le corresponde.

Ni que decir tiene que este esfuerzo «conciliador» e «integrador» exige reciprocidad por parte de los órganos judiciales penales.

La fundamentación y racionalidad de las referidas resoluciones es impecable. Su argumentación y prudencia, frente a la claridad de la norma, es exquisita. Así refieren:

«… Consecuencias del proceso penal en el concurso de acreedores.

(10). Se evidencia dicha complementariedad de los fines de uno y otro proceso en la circunstancia de que todas y cada una de las consecuencias jurídico civiles derivadas del proceso penal están contempladas en la regulación del concurso. El concurso es la base donde se terminan por engarzar y consumar todas las consecuencias civiles proclamadas en el proceso penal. Y así:

(i).- La LC establece una especial regulación concurrencial para los créditos derivados de la comisión de hechos penales, bajo la veste de responsabilidad civil extracontractual, y con ella la derivada de delito, tanto por hecho penales cometidos durante la tramitación del concurso, art. 84.2.10.º LC (LA LEY 1181/2003), considerados como créditos contra la masa, como antes de su declaración, en el art. 91.5.º LC, (LA LEY 1181/2003) como privilegiados generales, distinguiendo entre daños personales no asegurados, de mejor rango, los demás derivados de responsabilidad extracontractual, incluida la ex delicto, y por delitos cometidos frente a la Hacienda Pública y la Seguridad Social, de modo expreso. E incluso la responsabilidad pecuniaria por multa a favor del Estado, en el art. 92.4.º LC (LA LEY 1181/2003), como crédito subordinado.

(ii).- La LC recoge y regula el tratamiento pormenorizado de la coordinación temporal en el desarrollo del trámite de ambos procesos, ya que si la fijación de la existencia del crédito derivado de hecho delictivo, la determinación de su cuantía y la individualización de su titular y del obligado al pago depende de un proceso penal en trámite durante la pendencia del concurso de acreedores, el art. 87.3 LC (LA LEY 1181/2003) recoge el tratamiento de los créditos litigiosos durante el tramitación del concurso. Además, el art. 51.1 LC (LA LEY 1181/2003)determina que los procesos en los que pueden ser declarados derechos de crédito contra el concursado, seguidos antes otros tribunales, continuarán hasta sentencia, para fijar así la existencia de tales créditos.

(iii).- La LC establece el trámite de realización de los derechos de crédito establecidos en las sentencias dictadas extramuros del proceso concursal, al determinar el art. 55.1 LC (LA LEY 1181/2003) que no podrán despacharse ya su ejecución singular, sin excepción para la jurisdicción penal, y las ejecuciones iniciadas serán suspendidas, art. 55.2 LC (LA LEY 1181/2003), toda vez que la realización de tales derechos de crédito se hará a partir de tal momento en el concurso, de modo colectivo con los demás acreedores, a fin de garantizar el orden justo en la expectativa de cobro de cada uno de ellos, fijada por el Derecho positivo, de acuerdo con su clasificación concursal obtenida.

(iv).- Por tales causas, el art. 189.1 LC (LA LEY 1181/2003)establece que «la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste», justo a diferencia de la regla general sobre prejudicialidad penal en los procesos civiles declarativos, art. 40 LEC (LA LEY 58/2000), ya que el concurso recoge y articula la realización de todos los pronunciamientos civiles que deriven del proceso penal, lo complementa, no lo enfosca.

(v).- Más evidente aún, el art. 189.2 LC (LA LEY 1181/2003) encomienda al Juez del concurso la adopción de medidas patrimoniales para permitir en el futuro, y en el concurso, la realización de los pronunciamientos jurídicos civiles que puedan derivar del proceso penal, al señalar que «admitida a trámite querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el concurso, será competencia del Juez de este adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del proceso concursal (…)», al tiempo que se debe vigilar por el Juez del concurso de que el desarrollo de dicho concurso no deje fuera ni al descubierto las expectativas de cobro de los perjudicados, una vez sea declarado su derecho en la futura sentencia penal, art. 189.2 2.º incs. y art. 87.4 LC (LA LEY 1181/2003).

(vi).- La tutela patrimonial del perjudicado suele quedar reforzada en el proceso concursal. Así, en el proceso penal se ocupa de acreditar el hecho penal que, además, genera la obligación civil de reparar, indemnizar o restituir, establecer la cuantía del derecho y su titularidad, activa y pasiva, y a partir de ahí, contemplado de modo aislado, de tratar de ejecutar tal pronunciamiento. Pero para tal momento puede ser, no es infrecuente, que el deudor condenado se haya colocado en una situación que haga difícil la ejecución, por haber traspasado parte de su patrimonio a terceros. La ejecución penal aislada nada resuelve para tutelar a los perjudicados, que deberán iniciar procesos civiles aislados para la rescisión de tales actos en fraude de sus derechos. En cambio, en el concurso se asegura el principio de universalidad patrimonial del deudor, art. 76 LC, (LA LEY 1181/2003) y se pone en manos de un órgano especial, la Administración Concursal, la legitimación para el ejercicio de acciones de reintegración concursal, art. 71 LC (LA LEY 1181/2003), basadas en el mero presupuesto del perjuicio a la masa, sin necesidad de prueba de fraude alguno, y centralizada su competencia ante el mismo Juez del concurso.

(vii).- Y los mismo ocurre con condenas frente a terceros derivadas de la sección de calificación concursal, arts. 172 (LA LEY 1181/2003)y 172 bis LC (LA LEY 1181/2003), para que engrosen con su patrimonio la masa del concurso, terceros que podrían quedar fuera de la esfera de responsables del delito perseguido en el proceso penal, pero incluidos en tal responsabilidad concursal, como apoderados generales, socios, administradores de hecho, cómplices…frente a los cuales el perjudicado por el hecho penal, en una ejecución singular penal, no tendría acción, o debería costear la misma en un proceso declarativo civil individual.

(11). Es decir, todas las consecuencias pecuniarias derivadas del proceso penal aparecen legalmente integradas en el concurso de acreedores, y ninguna queda fuera. El Estado y los perjudicados quedan integrados en la masa pasiva, y a su favor, como al resto de los acreedores, está sujeta toda la masa activa. No existen, a estos efectos, dos círculos concéntricos de afectados, penales y no penales, sino que se trata del mismo e idéntico círculo, por disposición de la ley.

Efecto sobre las medidas cautelares de intervención patrimonial.

(12). Con toda lógica se entiende que el Juez de instrucción, al inicio del proceso penal, deba adoptar las medidas que estime necesarias para garantizar las consecuencias pecuniarias del hecho penal investigado, arts. 589 y ss. LECRIM (LA LEY 1/1882), actuando con la diligencia debida y con rigor.

No obstante, cuando dichas medidas se adoptan frente a un patrimonio de un deudor concursado, se produce una innecesaria redundancia en la intervención patrimonial. En efecto, la LC regula con una minuciosidad y precisión mucho mayor que la LECRIM o la LEC cada efecto sobre el patrimonio del deudor, para asegurar existencia, conservación y recuperación a disposición de los acreedores, incluidos los derivados del proceso penal.

(13) . Si como se ha expuesto en los apartados anteriores, ambos procesos, penal y concursal, no chocan, sino que se complementan, es preciso articular una respuesta jurídica a la interferencia de las medidas derivadas de uno y otro proceso. Para ello las dos ideas básicas son:

(15). Regulación universal de la LC. Frente a la parca y puntual regulación procesal de la LEC y la LECRIM, cuando no vetusta, sobre las medidas de aseguramiento patrimonial, la LC:

PARTE DISPOSITIVA

I.- Debo acordar y acuerdo requerir a la Administración Concursal del presente concurso de … para que preste toda la colaboración al proceso penal seguido con el número DP / del Juzgado de Instrucción N.o de, ante tal Juzgado y el Ministerio Fiscal, en los mismos términos legales que los previstos para el Juez del Concurso, y en particular remitir a dicho Juzgado por su parte copia de todos los Informes que sea legalmente preciso presentar en el concurso.

II.- Debo acordar y acuerdo que la Administración Concursal presentará a dicho Juzgado de Instrucción N.o de, un informe específico que recoja: el inventario de la masa activa, con toda su información, y un extracto donde recoja como son tratados las eventuales consecuencias crediticias y pecuniarias de tal proceso penal en el presente concurso.

III.- Debo acordar y acuerdo que se ponga en conocimiento del Juzgado de Instrucción N.o de y del Ministerio Fiscal, dirigido a aquel proceso, la identidad del profesional que actúa como Administrador Concursal en el presente concurso, con el curriculum que tenga por conveniente acompañar dicho profesional, a fin de que puedan aquellos órganos aseverar lo que estimen sobre la conveniencia de dicho profesional para el desarrollo de tal función.

IV.- Debo acordar y acuerdo que se pongan en conocimiento del Juzgado de Instrucción N.o de y del Ministerio Fiscal, todos los datos relevantes a las medidas de intervención patrimonial en el presente concurso y el resultado de cualesquiera actos de liquidación, en particular, que el régimen actualmente aplicable a las facultades de administración y disposición patrimonial de … S.L es el de suspensión de las mismas, con sustitución en su ejercicio por la Administración Concursal, al encontrarse el concurso en liquidación; y que se comunique a aquellos órganos penales, antes de su realización, la intención de cambio de dicho régimen, si lo hubiere; así como cualquier solicitud de liquidación de bienes por parte de la Administración Concursal, antes de su aprobación, y el resultado de cualesquiera acciones de reintegración o responsabilidad de terceros a favor del concurso.

V.- Debo solicitar y solicito, con total respeto a su Jurisdicción, la reconsideración por el Juez de Instrucción n.o de de aquel proceso, a su criterio, del mantenimiento de las medidas de aseguramiento patrimonial que hubiera acordado en relación a lasdevoluciones de IVA acordadas por la Agencia Estatal de Administración Tributarias ante el proceso penal(Diligencias Previas /2014), y que puntualmente le indique la Administración Concursal, y su sustitución por la remisión a los efectos de intervención patrimonial del concurso, bajo su inspección articulada por las prevenciones anteriores o las que estime fijar además dicho Juez de Instrucción.»

Frente a tanta precisión, prudencia y mesura, la respuesta del órgano penal es una Providencia de fecha 30/1/2017 del J. Instrucción n.o 1 de Orihuela, indicando que:

«En cuanto a lo acordado en la presente pieza se mantiene la ratificación de medida cautelar acordada por este Juzgado y ratificada por la Audiencia Provincial en fecha de 16.01.2016, acogiendo y compartiendo los argumentos expuestos por el Abogado del Estado. No difiriendo de la exposición planteada sobre las relaciones de coordinación y cooperación interprocesal que se regulan en la LECrim y en la LC, se entiende que en virtud del art. 189.2 LC, (LA LEY 1181/2003) tras atribuir competencia al Juez de lo Mercantil para adoptar medidas de retención de pagos u otras análogas para continuar la tramitación del procedimiento concursal, señala “siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal” dando así una preferencia a la jurisdicción penal para asegurar dicha condena penal. Por lo que se hace preciso mantener la ratificación de la medida cautelar de retención de las devoluciones de IVA en este proceso penal, reiterando así los argumentos expuestos en las anteriores resoluciones judiciales dictadas en el mismo, en las que se da respuesta procesal al planteamiento del alzamiento de dichas medidas por la Administración Concursal.»

VI. CONCLUSIONES

Propongo una reflexión previa. Si en lugar de un proceso penal por un presunto delito frente a la Hacienda Pública, nos encontráramos ante un proceso penal por un presunto delito de apropiación indebida, insolvencia punible o estafa, a instancia de un acreedor «cabreado» frente a la empresa concursada, ¿accedería el Juzgado de instrucción del mismo modo a embargar y bloquear el saldo de las cuentas bancarias intervenidas por la administración concursal para asegurar las posibles responsabilidades civiles derivadas del delito a favor del acreedor? ¿Aunque ni siquiera hubiera comunicado su crédito al concurso.? ¿ Podría en este caso, pensarse que la actuación de este acreedor es fraudulenta en relación con el resto de acreedores por lo que a la acción civil ejercitada respecta?

La Ley concursal 22/2003 (LA LEY 1181/2003) trata de romper con la preeminencia del crédito público existente en la legislación anterior. Así lo anuncia en su Exposición de motivos, pero parece que cuesta deshacerse de dicho legado.

«V. La regulación de esta materia de clasificación de los créditos constituye una de las innovaciones más importantes que introduce la ley, porque reduce drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que puedan subsistir en ejecuciones singulares, por virtud de las tercerías de mejor derecho. Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas….

Pero esos privilegios se reducen en número e incluso se limitan en su cuantía a algunos de los tradicionalmente reconocidos, como los tributarios y los de cuotas de la Seguridad Social (hasta el 50 por ciento de su importe en cada caso).»

La claridad de la norma en el tema que nos ocupa es incuestionable: El juez competente, exclusivo y excluyente, tanto para las ejecuciones de los pronunciamientos civiles de Sentencias penales como para la adopción de medidas cautelares, es el juez del concurso

El mantener una postura contraria, como lo vienen haciendo juzgados y tribunales del orden penal, no hace sino bloquear el concurso, retrasarlo y claramente perjudicar a los acreedores, incluso al propio crédito que paradójicamente trata de defender.

La administración concursal está obligada a pagar conforme al orden previsto en la Ley Concursal en cualquier caso y deberá después, al final del proceso, rendir cuentas, por lo que carece de sentido alguno establecer, vigente un concurso de acreedores, medidas cautelares, en tanto que al final no se podrán pagar otros créditos reconocidos en el seno del concurso.

La única precaución que debe tomar el administrador concursal es no pagar créditos que, aplicando las normas del orden de pagos, deban de pagarse con posterioridad al crédito que pudiera derivarse del proceso penal, teniendo en cuenta además su calificación, que normalmente será de privilegio general ex art. 91.1.5.º, pero que en algún caso podría tener la consideración de crédito masa, por ejemplo cuando los hechos enjuiciados hayan sucedido con posterioridad a la declaración de concurso.

En caso de no proceder así, la administración concursal se enfrentará a la más que probable impugnación de su rendición de cuentas (art. 181LC (LA LEY 1181/2003)) o incluso a una posible demanda por responsabilidad ex art. 36 LC (LA LEY 1181/2003).

Para finalizar, recordar el «sentido común» reclamado por D. Xiol Rius en uno de sus discursos cuando presidía el Tribunal Supremo, artículo publicado por la Ley:

«Los jueces no podemos concebir el Derecho como un conjunto de reglas abstractas que pueden hacer perecer el mundo, ahogar la acción política o conducir a conclusiones absurdas de la mano de la aplicación ciega de la ley: en un mundo de realidades, y no de utopías, el sentido común es hoy el principal mandato para nosotros y para todos los juristas.»

 

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