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Carrito

La presión del COVID19 está provocando que muchos empresarios pongan en el mercado sus negocios. Una de las cuestiones tributarias que hay que plantearse en este tipo de operaciones es el relativo a la fiscalidad indirecta, ya que no es lo mismo pagar el IVA, teniendo derecho a su deducción, operación neutral fiscalmente, pero no financieramente, que no pagarlo porque la operación se encuentre no sujeta al citado impuesto. Y no dejemos de lado al concepto Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) del ITP y AJD, que asoma el morro en cuanto menos te imaginas.

¿Cómo evitar el posible sobrecoste fiscal?

El artículo 7 de la Ley del IVA (LIVA), operaciones no sujetas, regula en su apartado 1º la no sujeción de La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley”.

Originariamente la redacción de este artículo exigía que se transmitiese la totalidad del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, en favor de un solo adquirente y que éste continuase el ejercicio de la misma actividad empresarial o profesional del transmitente; o si era una rama de actividad, que fuese de las reguladas en el artículo 1 de la Ley 29/1991, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, siempre que tuvieran derecho al régimen tributario regulado en el Título I de la citada Ley (neutralidad fiscal).

La jurisprudencia del TJUE (Sentencias de 27/11/2003, asunto Zita Modes Sarl; y 10/11/2011, asunto Christel Schriever) provocó un vuelco en la redacción del originario artículo 7.1º LIVA y clarificó la regulación de este tipo de operaciones no sujetas.

¿Qué se requiere para que entre en juego la no sujeción del IVA en este tipo de operaciones?

  1. a) Que los elementos transmitidos constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios en sede del transmitente, y
  2. b) que dicha unidad económica se afecte al desarrollo de una actividad empresarial o profesional.
  3. c) Siendo irrelevante que el adquirente desarrolle la misma actividad a la que estaban afectos los elementos adquiridos u otra diferente; y que el adquirente sea uno o varios.

En el supuesto que aplique la no sujeción del IVA, la transmisión del negocio tampoco estará sujeta al TPO, pero sí la transmisión de determinados elementos del inmovilizado, como los inmuebles, circunstancia que en la mayoría de las ocasiones no interesa al adquirente, ya que el mismo supone un sobrecoste fiscal de la operación, recuperable vía lenta amortización, o futura venta.

Por ello se recomienda no transmitir el inmueble donde se desarrolla la actividad económica, dejarlo al margen de la transmisión global del negocio, y arrendar el mismo al adquirente de éste.

Pero, ¿esta alternativa afectaría a la aplicación de la no sujeción al IVA?

La DGT (V0881-20, de 15/04/2020) remitiéndose a la Sentencia TSJUE, asunto Christel Schriever, concluye de la siguiente forma:

En primer lugar hay que analizar si el inmueble es necesario para el desarrollo de una actividad económica, conjuntamente con el resto de los elementos transmitidos, atendiendo a la naturaleza de la actividad y a las características propias del inmueble.

Una vez que se ha determinado la necesidad de la transmisión del inmueble, el Tribunal matiza e indica que ésta puede sustituirse por su mera cesión o puesta a disposición en virtud de un contrato de arrendamiento que pueda permitir la continuidad de la actividad económica de forma duradera o, incluso, ni siquiera ser necesaria esta mera cesión de uso, cuando el adquirente disponga de un inmueble apropiado para el ejercicio de actividad.

Concluyendo, en nada perjudica la aplicación del supuesto de no sujeción analizado si la actividad realizada por el transmitente se desarrolla en unos locales arrendados y cuyo arrendamiento se va a ceder a la entidad adquirente conjuntamente con todos los elementos que integran el negocio objeto de transmisión, evitando de esta forma el devengo del TPO, que no olvidemos, en la Comunidad Valenciana es del 10%.

carlos alarcia abogado alicante
Carlos Alarcia
Abogado
Socio de Adire

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