diana georgieva abogada alicanteDiana Georgieva
Abogada. Departamento Legal

Indudablemente una de las cuestiones que más preocupan a las empresas es el absentismo laboral de sus trabajadores, por todos los problemas organizativos, productivos y económicos que ello les genera.

Por absentismo laboral entendemos las faltas de asistencia en el puesto de trabajo en horario laboral ya sea por causas justificadas o injustificadas.

En el presente artículo vamos a analizar si las faltas de asistencia de jornadas laborales completas (no parciales), debidas a bajas por enfermedad común justificadas pueden dar lugar a la extinción del contrato de trabajo o no, dejando de lado aquellas faltas de asistencia injustificadas que podrán dar lugar a extinción del contrato por causas disciplinarias y que no son objeto de análisis aquí.

Pues bien, el Estatuto de los trabajadores en su artículo 52 apartado d) permite extinguir el contrato de trabajo de aquellos que hayan faltado al trabajo aun de modo justificado pero intermitente en un porcentaje que alcance el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos, dentro de un período de 12 meses. La finalidad de este precepto es luchar contra el absentismo laboral.

De esta manera, distinguimos dos períodos computables globalmente:

  • Plazo corto: las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando los dos meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia.
  • Plazo largo: el de los doce meses, de los cuales debe haber un 5% de faltas de asistencia.

Debemos advertir que no todas las ausencias computan a los efectos de constituir causa de despido. Se excluyen las ausencias motivadas por:

  • Huelga legal.
  • Empleadas en representación de los trabajadores.
  • Accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad.
  • Licencias y vacaciones.
  • Enfermedad o accidente no laboral que tenga una duración superior a los 20 días consecutivos.
  • Situación física o psicológica derivada de violencia de género.
  • Tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

La constitucionalidad de este artículo fue cuestionada, pero recientemente el Tribunal Constitucional se ha pronunciado avalando la procedencia de un despido objetivo de una trabajadora que había tenido faltas de asistencia justificadas pero intermitentes que superaban los umbrales previstos en el Estatuto de los Trabajadores, por lo que ha zanjado cualquier duda acerca de si el precepto es o no constitucional.

Centrándonos en la pregunta que formulábamos en el título de este artículo, de si es o no posible despedir por este motivo a un delegado sindical, la respuesta debe ser afirmativa si las circunstancias del caso lo permiten y así se ha pronunciado recientemente un Juzgado de lo Social de Burgos en una sentencia, que resuelve diciendo que los representantes de los trabajadores también están sometidos a los límites del absentismo previstos en el Estatuto de los Trabajadores.

Concretamente, en el asunto llevado ante el Juez, el demandante era miembro del comité de empresa, había tenido una enérgica actividad sindical, había presentado varias denuncias ante la ITSS y también varias demandas judiciales contra la empresa en el ejercicio de las funciones de representación que tenía encomendadas. Pero el Juzgado no apreció indicio alguno de vulneración de su derecho a la libertad sindical al entender que estar afiliado a un sindicato con gran actividad sindical y ser un trabajador “incómodo” para la empresa no debía considerarse un indicio suficiente de vulneración del derecho de libertad sindical. Se pudo probar que la empresa estaba realmente preocupada por reducir el nivel de absentismo de sus trabajadores, que ya había despedido a varios trabajadores por haber superado el umbral permitido y que el delegado sindical efectivamente había faltado 9 días en los últimos dos meses, lo que suponía el 23.07% de jornadas hábiles y 24 en los últimos 12 meses, lo que suponía un 9,75% superando así los umbrales previstos en el Estatuto de los Trabajadores.

En su defensa, el delegado sindical quiso alegar que algunas de esas ausencias se debían al ejercicio de funciones sindicales, pero resultó probado que en esas fechas había causado baja por IT. El Juzgado resuelve que las horas sindicales están previstas para ausentarse del trabajo cuando éste se realiza, pero cuando no se acude al trabajo por estar en IT, no puede realizarse actividad sindical alguna, por lo que esos días también deben computar para el cálculo de las ausencias laborales del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores. También alega que el despido carece de los requisitos formales al incumplir el plazo de preaviso y al no haberse abierto expediente contradictorio, pero igualmente el juzgado entiende que al tratarse de un despido objetivo no es obligación de la empresa, siendo éste requisito únicamente exigible para el caso de tratarse de un despido disciplinario. Con todo, la sentencia absuelve a la empresa y califica el despido de procedente.

En resumen, con la finalidad de luchar contra el absentismo laboral, la empresa puede extinguir un contrato de trabajo en base al artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, independientemente de si el trabajador ostenta o no representación sindical, y para ello se han de tener en cuenta las ausencias intermitentes de jornadas completas inferiores a 20 días debidas a contingencias comunes que superen los porcentajes en los períodos legalmente previstos.

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