FUENTE:
Diario La Ley
, Nº 9402, Sección Tribuna, 24 de Abril de 2019, Editorial Wolters Kluwer
http://diariolaley.laley.es

Introducción

Resolución comentada: Auto 2/2019, de 19 de febrero de 2.019 (LA LEY 10453/2019) de la Sala de Especial de Conflictos del Tribunal Supremo.

En nuestro anterior artículo, publicado en Diario La Ley, N.o 8975, Sección Doctrina, 9 de mayo de 2.017, poníamos de relieve el grave problema que se generaba en las liquidaciones concursales, si se atribuía a los órganos penales la competencia en relación con la adopción y en su caso vigencia de medidas cautelares sobre bienes o derechos de la concursada, con la finalidad de asegurar una hipotética condena de responsabilidad civil dentro del proceso penal.

Hacíamos, además, una defensa a cerca de la competencia exclusiva y excluyente del Juzgado Mercantil, en base a los siguientes argumentos:

  • a) La Exposición de Motivos de la Ley Concursal 22/2003 (LA LEY 1181/2003), ya avanzaba sobre la competencia del Juez Mercantil, en todo caso en las acciones «de carácter ejecutivo» en cualquier orden, incluso en el penal, finalizando el procedimiento en la Sentencia. Así establecía:

«La ley regula asimismo con criterios de funcionalidad los efectos de la declaración de concurso sobre los acreedores, ordenando la paralización de las acciones individuales promovidas por éstos contra el patrimonio del concursado. Esta paralización, consecuencia natural de la integración de los acreedores en la masa pasiva del concurso, no afecta a las declarativas de los órdenes civil o social ya en tramitación en el momento de declararse el concurso, que continuarán hasta la firmeza de la sentencia, ni a las de naturaleza contencioso-administrativa o penal con trascendencia sobre el patrimonio del deudor, incluso si se ejercitan con posterioridad a la declaración, pero sí a todas las de carácter ejecutivo , incluidos los apremios administrativos o tributarios, que quedarán en suspenso si se hallasen en tramitación, salvo los acordados con anterioridad a la declaración de concurso, y no podrán iniciarse una vez declarado el concurso.»

  • b) Consecuencia de tal principio, la claridad del Art. 8 de la Ley concursal (LA LEY 1181/2003):

«Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias:

3.º  Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado , cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado .

4.º  Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º de este precepto (procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52, las adoptadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de la competencia del juez para acordar la suspensión de las mismas, o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso.»

  • c) Además, el Artículo 189 (LA LEY 1181/2003) del mismo texto legal, al tratar sobre la Prejudicialidad penal establece:

«1.  La incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste.

  1. Admitida a trámite querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el concurso, será de competencia del juez de éste adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal , siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal.»

Este precepto, no hace sino corroborar tal postura. Es el Juez del concurso el competente para adoptar las medidas que permitan continuar con la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal.

La liquidación concursal debe continuar hasta que proceda realizar los pagos. Llegados a este punto habrá que valorar que liquidez existe y como deberían pagarse los créditos, adoptándose las medidas necesarias para el crédito que pudiera derivarse del proceso penal no se vea perjudicado.

  • d) En ningún caso el pronunciamiento patrimonial en una eventual condena penal tiene prioridad alguna de cobro sobre los demás créditos reconocidos en el concurso, o deba seguir una ejecución separada. La Ley concursal regula de forma coherente la coexistencia de un proceso penal con uno concursal: la naturaleza del crédito resultante, su introducción en el listado de acreedores y por tanto la sujeción a las normas de pago de la ley concursal.

Así, el Art. 91.5º LC (LA LEY 1181/2003)califica como crédito con privilegio general:

«Los créditos en concepto de responsabilidad civil derivada de delito contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.»

En esta línea, el Art. 50. 4 LC (LA LEY 1181/2003) establece y define la intervención de la administración concursal en el propio proceso penal:

Además, el Art. 97 LC (LA LEY 1181/2003) también regula y establece, como supuesto excepcional, la modificación de los textos definitivos para el supuesto de que de una Sentencia penal se derivara un crédito concursal:

«Artículo 97  Consecuencias de la falta de impugnación y modificaciones posteriores

  1. El texto definitivo de la lista de acreedores, además de en los demás supuestos previstos en esta ley, podrá modificarse en los casos siguientes:

3.º  Cuando después de presentado el informe inicial a que se refiere el artículo 74 o el texto definitivo de la lista de acreedores, se inicie un proceso penal o laboral que pueda suponer el reconocimiento de un crédito concursal .

  • e) La Ley Orgánica 8/2.003, de 9 de julio (LA LEY 1180/2003), para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial (LA LEY 1694/1985) establece en su Exposición de Motivos:

«II

El carácter universal del concurso justifica la concentración en un sólo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos jurisdiccionales o administrativos, así como determinados asuntos que, en principio, son de la competencia de los juzgados y tribunales del orden social, pero que por incidir en la situación patrimonial del concursado y en aras de la unidad del procedimiento no deben resolverse por separado.

Mediante la correspondiente modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial (nuevo artículo 86 ter (LA LEY 1694/1985)), esta atribución de jurisdicción exclusiva y excluyente se incorpora ahora expresamente a las competencias de los juzgados de lo mercantil.»

El Artículo 86 ter LOPJ (LA LEY 1694/1985) dispone:

  1. Los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora. En todo caso, la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias:…

3.º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado .

4.º  Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el número 1.º (procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil)»

Pese a la aparente rotundidad de los argumentos, la práctica totalidad de resoluciones dictadas por los órganos penales concluían en sentido contrario, atribuyéndose dicha competencia, realizando una interpretación errónea de los preceptos de la Ley concursal, apoyándose exclusivamente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), ignorando el resto de normas y enarbolando el principio de la preferencia absoluta de la jurisdicción penal. Entre otros, nos referíamos al Auto n.o 203/2011 de AP Valladolid, Sección 2ª, 16 de mayo de 2011 (LA LEY 76734/2011), Auto de fecha 14/01/2.016 de la AA PP de Alicante Secc. 7ª de Elche.

Tras analizar los efectos de ese posicionamiento para el concurso, concluíamos exponiendo las posibles actuaciones que entendíamos procedían por parte de la administración concursal, y una de ellas era el planteamiento de un conflicto de competencia, entendiendo que, pese a la imposibilidad de tal planteamiento frente a los órganos penales previsto en el Art. 44 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), al tratarse de una cuestión que afecta exclusivamente a la responsabilidad civil y no a la penal, era perfectamente factible (Auto de Juzgado Mercantil n.o 8 de Madrid de fecha 22-04-2.015 (LA LEY 39615/2015))

El  Auto dictado por la Sala de Especial de Conflictos del Tribunal Supremo resuelve el problema

Pues bien, mediante Auto 2/2.019 de fecha 19 de febrero de 2.019 (LA LEY 10453/2019) de la Sala de Especial de Conflictos del Tribunal Supremo, se resuelve el tema ante el conflicto positivo de competencia planteado por el Juzgado Mercantil n.o 9 de Barcelona, suscitado entre dicho órgano y el Juzgado de Instrucción n.o 37 de Madrid, quien acuerda el bloqueo de cuentas de la sociedad declarada más tarde en concurso de acreedores.

Lo primero que resuelve el Auto, es si cabe o no el planteamiento de un conflicto de competencia frente a un órgano penal. La Sala, indica que «no concurre la prohibición del art. 44 LOPJ (LA LEY 1694/1985) de planteamiento de conflicto de competencia a los tribunales penales», ya que la preferencia de esos tribunales «se ciñe a la responsabilidad penal pero no alcanza ni a la responsabilidad civil, que puede ejercitarse conjunta o separadamente (Art. 111LECrim (LA LEY 1/1882)), ni a las medidas cautelares que pudieran adoptarse para asegurar la satisfacción de esta responsabilidad civil.»

Continúa el Auto, pese a la oposición del Ministerio Fiscal, resaltando los fundamentos jurídicos que le llevan a declarar la competencia exclusiva y excluyente en esta materia del Juzgado de lo Mercantil y que son básicamente los siguientes:

  • a) La LOPJ en su Art. 86.ter.1 ordinal 3º (LA LEY 1694/1985) , a salvo las excepciones contempladas en el Art. 55 de la LC (LA LEY 1181/2003), entre las que no se encuentra la ejecución de una condena de responsabilidad civil declarada en una sentencia penal, atribuye al juez del concurso la competencia exclusiva y excluyente para conocer de las ejecuciones contra el patrimonio del concursado.
  • b) El Art. 86. Ter.1 ordinal 4º (LA LEY 1694/1985) atribuye también al juez del concurso la competencia exclusiva y excluyente para la adopción de medidas cautelares que afectan al patrimonio del deudor concursado.
  • c) El juez del concurso debe velar porque los créditos sean satisfechos de acuerdo con las reglas concursales de prelación de créditos. «El eventual crédito por responsabilidad civil contra el deudor concursado que se llegara a declarar en una sentencia penal no debería sustraerse a las reglas del concurso de acreedores.»

El Auto concluye que en ningún caso el juez de instrucción puede adoptar medidas cautelares sobre la masa activa intervenida en el concurso de acreedores, pues las medidas del propio concurso realizan ya la función de las medidas cautelares reconociendo la «competencia al juez del concurso para decidir sobre la vigencia de las medidas cautelares que afectan al patrimonio del deudor concursado».

José Luis García-Cañada Gonzalez
Abogado Socio de Adire
Administrador Concursal

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