Los honorarios del abogado instante del concurso tras la reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre

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Tras más de una veintena de reformas de la ley concursal y cuando uno pensaba que al menos este tema (la retribución de los honorarios del abogado instante del concurso) era más o menos pacífico, llega la última reforma del TRLC (Ley 16/2022 de 5 Sep (LA LEY 19331/2022).) que altera la redacción del precepto en cuestión (art. 242 TRLC) y vuelve a generar nuevas dudas sobre su alcance y aplicación.

El antiguo art. 84 de la Ley Concursal en su última redacción otorgaba la calificación de créditos contra la masa a:

«2.º Los de costas y gastos judicialesnecesarios para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley,y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa, hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas.»

El Real Decreto Legislativo 1/2.020, de 5 de mayo (LA LEY 6274/2020), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (BOE 7 mayo 2.020) establecía en su artículo 242 que eran créditos contra la masa:

«(…)

2.º Los gastos y las costas judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares y la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley.

La Ley 16/2.022 de 5 Sep. (Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), aprobado por el Real Decreto Leg. 1/2020 de 5 mayo, transposición de la Directiva 2.019/1.023 de 20 de junio sobre reestructuración e insolvencia) confirmando la redacción que ya incluía su Anteproyecto, establece como créditos contra la masa en su artículo 242:

«(…)

4.º Los créditos porcostasen caso de declaración deconcurso a solicitud del acreedor o de los demás legitimados distintos del deudor.

(…)

6.ºLos créditos por laasistencia y representación del concursadoy de la administración concursaldurante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentesy demás procedimientos judiciales en cualquier fase del concurso cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interponga el concursado contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas.»

Como vemos, la redacción varía sustancialmente, desapareciendo la referencia expresa a «los gastos y las costas judicialesnecesarios para la solicitud y la declaración de concurso», y que serían básicamente los honorarios del abogado y aranceles del procurador del deudor.

Se consideran créditos masa las costas en caso de declaración de concurso a solicitud de acreedor o demás legitimados, e incluso gastos y costas de juicios iniciados con anterioridad a la declaración del concurso «en interés de la masa». Se excluyen por tanto del precepto los referidos al abogado y procurador de deudor.

Algunas de las preguntas que surgen tras comprobar la diferente redacción son:

• 1ª. ¿Cuál es la razón de la modificación? No ya quien la propone, aunque quizás esto aclararía muchas cosas, sino cual es el motivo por el que los honorarios del abogado del deudor, que en principio va a permanecer durante todo el proceso concursal, dejan de figurar de forma expresa en la norma como crédito contra la masa.
• 2ª. ¿Cuál es la razón por la que se excluyen como crédito contra la masa solo las costas del abogado del deudor… y no las de acreedor u otro legitimado…?
• 3ª. ¿Dejan de ser los honorarios del abogado y los derechos y suplidos del procurador relativos a la solicitud del concurso créditos contra la masa?
• 4ª. ¿Como tiene que actuar el abogado del deudor y la administración concursal en relación a esta cuestión?

Como hemos adelantado, tanto los horarios de la administración concursal como de los abogados intervinientes en un concurso de acreedores de una u otra forma, ha sido uno de los temas que más disputas ha generado.

En relación con los honorarios del abogado del concursado, tanto su cuantía como su devengo han provocado distintas posturas.

Parece, al menos en diversas plazas, que existía un acuerdo tácito, inspirado en distintas resoluciones judiciales de Juzgados Mercantiles y Audiencias Provinciales, de reducción o equiparación de los honorarios del abogado de la concursada a los honorarios de la administración concursal.

Todos sabemos que, en un concurso de acreedores, si trabajan debidamente la administración concursal y el abogado de la concursada, la tramitación del concurso resulta mucho más rápida y eficaz. Una perfecta preparación de la solicitud del concurso y una colaboración activa por parte del abogado de la concursada, no solo agiliza tiempos, sino facilita en gran medida el trabajo de la administración concursal, por lo que la regla de la equiparación de los honorarios y retribuciones no resulta descabellada.

No obstante, en esta «equiparación» no podemos olvidar que los criterios orientativos de los distintos Colegios de la Abogacía hacían recaer el peso de la fijación de los honorarios del letrado en la cifra de pasivo, mientras que la retribución de la administración concursal se apoya principalmente en el activo. Esto provoca que el cálculo de unos y otros difieran de manera absolutamente desproporcionada cuando el pasivo era elevado y el activo prácticamente inexistente.

Otro dato relevante de los criterios orientativos es que en prácticamente todos se establecía y así lo siguen haciendo, para el «estudio, preparación y presentación» de la solicitud de concurso, un porcentaje aproximado al 50% de los honorarios totales. Así Madrid, en su Criterio 65 habla de 50% al iniciarse y otro 25% al declararse; Alicante en su Artículo 52 b) establece el 45% con la preparación, presentación y declaración del concurso voluntario (sobre un 75% de la escala); el Criterio 80.2 de los Colegios de Castilla la Mancha refiere el 60% al inicio y el 40% restante al finalizar la fase común; Murcia en su Criterio 70.1 fija el 50% por la preparación y presentación sobre el 50% de su escala general.

No va a ser objeto del presente artículo la situación actual de los criterios orientativos de los Colegios, máxime tras la última Sentencia n.^o 1.684/2.022 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Tercera del Tribunal Supremo de fecha 19/12/2.022.

Ya desde un primer momento de la entrada en vigor de la ley concursal en el año 2.004 comienzan a producirse estos conflictos con los honorarios del letrado de la concursada. Muchas son las resoluciones de Juzgados Mercantiles y Audiencias que se refieren a este tema y, desde un principio, queda claro que los honorarios del Abogado pueden atemperarse, sin que de ninguna manera vinculen ni esos criterios colegiales ni el acuerdo suscrito con el deudor.

Así, a título de ejemplo, cabe recordar la Sentenciade 20 Nov. 2.006, rec. 412/2.006 (LA LEY 282487/2006) de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, n.^o de sentencia: 434/2.006 ( (LA LEY 282487/2006)) que traía a colación en su FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO, SSTS del siglo pasado, en concreto de 24 de febrero de 1.998, y de 12 julio 1.984 para recordar que «La retribución económica del Letrado…puede ser fijada discrecionalmente en su cuantía por el acreedor, pero siempre acomodándose a unas pautas orientadoras (naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada, etc.) excluyentes de posibles excesos en la exigencia del derecho de crédito, indicaciones usualmente recogidas en las tarifas de honorario de los Colegios…normas corporativas (que) carecen de eficacia vinculante a la hora de resolver…y no impide que los obligados al desembolso impugnen por excesiva la minuta, de la misma manera que no constriñen al órgano jurisdiccional en trance de fijar la compensación dineraria que estimen justa por la tarea efectuada…»

Recordaremos también la famosa Sentencia de fecha27/07/2.009 dictada por el Juzgado Mercantil n.^o 7 de Madrid en el mediático caso «Forum Filatélico». En ella, tras moderar los honorarios del letrado, se indica que «el patrón a tener en cuenta para la fijación de los honorarios del letrado de la concursada es el de la fijación de la retribución de la administración concursal».

En este escenario, tras infinidad de conflictos y resoluciones de muy diversa índole, y varias Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre ellas destacar la STS n.^o393/2.014, de 18 Jul. (LA LEY 95241/2014) (Ponente: Sancho Gargallo, Ignacio) parece que al menos se tenía claro:

• a) La no vinculación, declarado el concurso, del pacto de honorarios que pudiera existir ni a la administración concursal ni, por supuesto, a los tribunales.
  «…lo que hubiera convenidocon su letrado respecto del precio de los servicios que debieran pagarse con cargo a la masa,no resulta oponible a la administración concursalque representa los intereses del concurso, y por ende de los acreedores concursales, al hacerse cargo del control y pago de los créditos contra la masa, siempre bajo la tutela judicial. No resulta vinculante un pacto de honorarios…Si se acude al incidente concursal,el tribunal tampoco está vinculadopor el pacto de honorarios, sin que sea necesario que dicho pacto hubiera sido previamente impugnado».
• b) La no vinculación de los criterios colegiales.
• c) Consecuencia de lo anterior, la posible moderación de los honorarios del letrado del concursado por la administración concursal:
  «… la administración concursal deberá decidir qué servicios profesionales de asistencia letrada al concursado merecen que su retribución sea pagada como crédito contra la masa, de acuerdo con las restricciones previstas en el art. 84.4.2º LC».
• d) La naturaleza del crédito generado por la solicitud y declaración de concurso como crédito contra la masa. Así refería la Sentencia:
  «… al margen de que la retribución de los servicios prestados por el letrado de la concursada para la solicitud y declaración de concurso voluntario, así como de la posterior asistencia al concursado durante todo el procedimiento concursal, puedan merecer la consideración genérica decréditos contra masa, es posible aquilatar su cuantía, esto es, determinar hasta qué montante pueden ser abonados con cargo a la masa…»

Pasemos pues a tratar de contestar a las preguntas que nos hemos hecho:

• 1ª. ¿Cuál es la razón de la modificación? La verdad es que no alcanzo a encontrarla. Indica la referida Sentencia del TS:
  «7. En puridad,deberíamos distinguir entre los honorarios ya pagados por servicios prestados antes de la declaración de concurso, como son los correspondientes a la preparación y presentación de la solicitud de concurso, y los que se corresponden con servicios posteriores, realizados después de la declaración de concurso.El pago de honorarios excesivos antes de la declaración de concurso, por servicios prestados con anterioridad a la declaración, pueden ser objeto de impugnación mediante la acción rescisoria concursal, si se consideran perjudiciales para la masa, lo que exigirá la impugnación del pacto de honorarios, si el pago se ajusta al mismo.»Quizás podríamos encontrar aquí una fundamentación de la reforma… pero lo cierto es que no creo que mejore en algo la situación. Existen otros créditos devengados con anterioridad a la declaración de concurso y que son calificados como créditos contra la masa, por un claro interés en relación con el concurso, nunca menor que el propio interés de la solicitud de concurso.
• 2ª. ¿Cuál es la razón por la que se excluyen como crédito contra la masa solo las costas del abogado del deudor… y no las de acreedor u otro legitimado…?No entendemos por qué, sin embargo, se mantiene la consideración de créditos contra la masa los honorarios de procesos judiciales iniciados con anterioridad a la declaración del concurso, aunque los servicios han sido prestados con anterioridad a la declaración de concurso.¿Acaso se piensa que el letrado del concursado acude al proceso habiendo cobrado por anticipado, sobre todo ante la posible inexistencia de masa suficiente para atender los créditos contra la masa…?En las últimas reformas parece rondar la idea de que los profesionales, sean abogados del deudor o la propia administración concursal, son la causa de todos los males del concurso y sobre todo, los únicos.
• 3ª. ¿Dejan de ser los honorarios del abogado y los derechos y suplidos del procurador relativos a la solicitud del concurso créditos contra la masa?Tras una lectura, abstrayéndonos de la modificación sufrida, no parece descabellado entender que los honorarios de abogado y procurador del deudor relativos a la solicitud del concurso pudieran encuadrarse en el apartado 6º de la norma, entendiendo que la propia solicitud del concurso engloba la propia tramitación del procedimiento:
  «6.ºLos créditos por la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes.»Esta interpretación vendría reforzada en base a todas esas Sentencias de los Juzgados de lo mercantil y Audiencias que venían considerando que el devengo de los horarios del abogado instante, por lo que se refiere a la fase de solicitud y declaración, viene referida a la fecha del Auto de declaración del concurso. Así, por ejemplo, referirnos a la Sentencia de 14/12/2.009 del Juzgado Mercantil n.^o 1 de Palma de Mallorca, confirmada por la Audiencia Provincial.«… Es lógica dicha conclusión, dado que el encargo profesional que se encomienda a dichos profesionales, en relación con el objetivo que se trata de alcanzar, adquiere total plenitud en ese momento. Se ha desarrollado la actividad profesional necesaria, en orden a un objetivo concreto y particular; y por ello ese trabajo debe ser retribuido en ese momento procesal. Máxime cuando en el art. 84.2 LC se reconoce dicho derecho en el apartado 2º, con cargo a la masa, implicando de manera necesaria que ésta se hubiese constituido, cosa que sólo puede suceder en el momento en que el concurso se hubiese declarado.En conclusión, el vencimiento (en los términos del art. 154 LC) de los honorarios y derechos económicos de la defensa y representación del concursado, correspondiente a la labor desarrollada para obtener la declaración de concurso, se produce en el momento en que se declara el concurso.»

  Puede parecer relevante que el TS en la resolución referida (18/7/2.014) hable de la necesaria interpretación restrictiva de este precepto y por tanto de la consideración de un crédito como contra la masa, pues la eliminación expresa de «Los gastos y las costas judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso» parece que nos llevaría irremediablemente a la consideración de estos honorarios como crédito concursal, previo a la declaración del concurso y no contra la masa:

  «… es lógico que la enumeración de créditos contra la masa se interprete de forma restrictiva, porque, en cuanto gozan de la reseñada «preferencia de cobro», merman en la práctica las posibilidades de cobro de los créditos concursales, en función de los cuales y para cuya satisfacción se abrió el concurso…»

• 4ª. ¿Como tiene que actuar el abogado del deudor y la administración concursal en relación a esta cuestión?

Vaya por delante que se trata de una opinión personal y que seguro existen otras más acertadas y resoluciones judiciales que lleven las cosas a su sitio, pero ante la incertidumbre inicial, propondría:

• 1º. Firmar hoja de encargo con referencia a los criterios colegiales, procurando obtener, además de la firma del cliente, un afianzamiento solidario de persona física o jurídica solvente.
• 2º. Tratar de cobrar los conceptos de «preparación y presentación de la solicitud del concurso» con anterioridad a la declaración del mismo en base al encargo del cliente.
• 3º. Procurar que tales cantidades sean proporcionadas y que junto a los honorarios que pudieran percibirse durante el concurso por la asistencia y representación del concursado durante toda la tramitación del concurso se equiparen a los honorarios de la Administración Concursal, con el fin de evitar intentos de reintegración a posteriori de dichas cantidades por parte de la administración concursal, al margen de los criterios de los distintos Colegios.
• 4º. Tener presente la posibilidad de cobrar como créditos contra la masa otros honorarios devengados por la tramitación de otros procesos en interés de la masa, aun cuando los mismos hayan comenzado con anterioridad a la declaración de concurso.
• 5º. Parece fundamental que Abogados y Administración Concursal concilien estos temas con el fin de que el trabajo necesario de ambos profesionales fluya de forma coordinada en beneficio último del concurso y no se enroque en estériles enfrentamientos, al margen de que todo profesional tiene derecho a percibir unos honorarios dignos por su trabajo y esa dignidad no siempre debe ir relacionada con el montante final, sino con estructuras, complejidades, responsabilidades, tiempos, profesionalidad, eficacia.

Aprovecho estas últimas líneas para poner de manifiesto el enorme daño que, desde mi punto de vista, ha generado y en especial a la figura de la administración concursal, una divulgación «simplista» de la cuantía total de las retribuciones percibidas en algunos concursos «estrella», motivado, sin duda y, aparte de por otros motivos obvios que a nadie se le escapa, por el más absoluto desconocimiento. Poder atender correctamente un concurso de envergadura no es nada sencillo y se necesita una estructura de medios importante, cualificada y especializada, no solo por parte de la administración concursal sino también por el letrado del deudor, al menos durante un prolongado espacio de tiempo no inferior a los 10 años.

Ello, sin embargo, provocó la limitación por ley de la retribución de los administradores concursales, mientras que, pese a estar previsto en la norma, nunca se puso en marcha la famosa cuenta arancelaria, lo que ha supuesto que en un importante número de concursos se trabajara y no se cobrara, y en otros, las cuantías sean simplemente ridículas, circunstancia menos divulgada o de menor repercusión y sin que eso supusiera ningún recorte o limitación en las responsabilidades que se asume en cada uno de estos procesos, complejos por sencillos que parezcan.

Las distintas reformas han ido avanzando nada a favor de los profesionales intervinientes en el concurso, con un incremento en obligaciones y responsabilidades, presididas por un ambiente generalizado de desconfianza. Baste como muestra la cantidad de derivaciones de responsabilidad que se están dirigiendo frente a la administración concursal, principalmente por la AEAT, absolutamente desprotegida incluso por las aseguradoras que rechazan la cobertura cuando se trata de sanciones, sin que al legislador le haya importado, lo que están haciendo cada vez menos atractiva la actividad de la administración concursal.