ANTECEDENTES QUE DEBEMOS TENER EN CUENTA
Con carácter previo, hay que señalar que la ausencia en el Estatuto de los Trabajadores de una obligación clara por parte del empleador de proceder al registro de la jornada que realizan las personas trabajadoras ha sido una de las circunstancias, que han incidido en los problemas del control de la jornada por parte de la Inspección de Trabajo.
La Audiencia Nacional (AN), en su Sentencia de 4 de diciembre de 2015, afirmó que “El registro de jornada, que no de horas extraordinarias, es el requisito constitutivo para controlar los excesos de jornada ya que dichos resúmenes no pueden contener las horas extraordinarias realizadas diariamente, que solo concurren cuando se supera la jornada ordinaria en cómputo anual, para lo cual el único medio de comprobación es precisamente el registro diario de jornada. (…) la inexistencia del registro coloca a las personas trabajadoras en situación de indefensión que no puede atemperarse porque las horas extraordinarias sean voluntarias, puesto que el único medio de acreditarlas es, precisamente el control diario.”
Esta sentencia fue anulada por el Tribunal Supremo (TS) en su Sentencia 246/2017, de 23 de marzo, pero afirmó que “de lege ferenda” convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias”.
La Sentencia de 14 de mayo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) (asunto C-55/18) viene a confirmar la necesidad del registro de la jornada laboral, pues establece que sin un sistema de registro no es posible determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas extraordinarias realizadas por el trabajador ni su distribución en el tiempo, como tampoco el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse extraordinarias, resultando extremadamente difícil, cuando no imposible en la práctica, que los trabajadores logren que se respeten los derechos que les confieren el art. 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Directiva 2003/88. Dice también que “la calificación de horas extraordinarias presupone que se conozca, y por lo tanto que se haya computado de antemano, la duración de la jornada laboral efectiva de cada trabajador afectado”. Pero además el TJUE dice claramente lo siguiente: “La implantación de un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador forma parte de la obligación general que incumbe a los Estados Miembros y a los empresarios”.
Como respuesta a la necesidad de reformar la ley, el RD-Ley 8/2019 introduce el apartado 9 al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores:
“La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.
Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.
La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro (4) años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.”
Así fue como el pasado 12 de mayo de 2019 entró en vigor la obligatoriedad de garantizar el registro de la jornada respecto de la totalidad de los trabajadores, tanto a tiempo completo como a tiempo parcial, realicen o no horas extraordinarias. Es de aplicación a todas las empresas y trabajadores abarcados por el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, por tanto, no se aplica a los autónomos y al personal de alta dirección, debido al régimen de libertad de tiempo de trabajo y la autonomía que define este tipo de relaciones laborales especiales.
El Criterio Técnico 101/2019 dictado por la Dirección del Organismo Estatal de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que tiene por objeto aclarar la actuación de la ITSS para el control de registro diario de jornada de los trabajadores a tiempo completo. Pues establece que la novedad introducida, no afecta a otros registros de jornada de los trabajadores a tiempo parcial previsto en el art. 12.4 ET y tampoco del registro de horas extraordinarias del art. 35.5 ET. Afirma que, si bien el registro diario de jornada y el registro de horas extraordinarias constituyen obligaciones legales independientes y compatibles, según la ITSS se debe considerar que la obligación del registro de jornada introducido en el apartado 9 del art. 34 ET puede servir a las empresas para el cumplimiento de la obligación del registro de las horas extraordinarias, sin perjuicio de las obligaciones adicionales establecidas para éste último registro. La diferencia es la siguiente:
1. Registro de jornada a tiempo parcial: (Art. 12.4.c) ET) se debe entregar copia al trabajador junto con el recibo de salarios del resumen de las horas realizadas cada mes (tanto de las ordinarias como de las complementarias). El incumplimiento de esta obligación conllevaría la presunción de que el contrato se ha celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios, lo cual conlleva relevantes implicaciones en materia de Seguridad Social.
2. Registro de horas extraordinarias: (Art. 35.5 ET) hasta ahora y en la práctica el empresario estaba obligado a registrar respecto a los contratos celebrados a tiempo completo, “solo” las horas extraordinarias efectivamente realizadas, (puesto que el artículo especifica que el registro lo es a efecto del cómputo de horas extraordinarias), las cuales además se totalizaban al final de mes y se entregaba copia del resumen en el recibo correspondiente al trabajador. Además, según la DA 3ª del RD 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, las empresas también están obligadas a informar mensualmente a los representantes legales quienes deben recibir copia de los resúmenes previstos en el art. 35.5 ET.
3. Registro de jornada diaria: NUEVO (Art. 34.9 ET) ese registro debe ofrecer una visión adecuada y completa del tiempo de trabajo efectivo. Ahora no se hace distinción ni del tipo de contrato, ni del sector de la actividad, ni si se hacen o no horas extraordinarias. Dice la norma que ese registro debe estar a disposición de los trabajadores (tratándose de datos personales se puede ejercitar el derecho de acceso previsto en la LOPD-GDD y también el resto de los derechos ARCO+ como por ejemplo el de rectificación, si el trabajador considera que no es exacto) representantes de los trabajadores y de la ITSS. No se tiene que entregar copia mensualmente de forma obligatoria, como ocurre en los dos casos anteriores. No implica la obligación de entrega de copias, salvo pacto en contrario, ni debe entregarse al trabajador individual copia de su registro diario, sin perjuicio de facilitar su consulta personal. En definitiva, el registro de jornada diaria debe ser tratado como un dato personal más respecto al cual se pueden ejercitar los derechos previstos en la Ley de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales. En cuanto a su conservación, se establece el plazo de 4 años.
En cuanto a la organización (designar a una persona encargada de organizar el registro / programa informático accesible por cada trabajador) y documentación (registro electrónico, hoja de firmas manuales) del Registro, debe ser la que se determine mediante negociación colectiva, acuerdo de empresa o en su defecto decisión del empresario, previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, tal y como establece el art. 34.9 ET.
Cabe señalar que la obligación del registro diario de jornada no depende de la negociación colectiva o el acuerdo de empresa, pues es exigible en todo caso. Lo que se deja para la negociación es la forma de llevarlo a cabo y su documentación.
Sí que se establece que debe ser un sistema de registro objetivo, esto es, que garantice la fiabilidad, veracidad y no alteración a posteriori de los datos y que respete la normativa sobre protección de datos, prevista en la Ley 3/2018 de Protección de datos personales y garantía de los derechos digitales en todos aquellos casos que los sistemas de registro recojan, traten y almacenen datos de carácter personal de los trabajadores, así como el respeto en los supuestos de uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, el derecho a la intimidad de los trabajadores según el nuevo art. 20 bis del Estatuto de los trabajadores.
El registro debe ser documentado, por lo que en los casos en que se haga por medios electrónicos o informáticos (sistemas de fichaje por medio de tarjeta magnética o similar, huella dactilar o mediante ordenador) la ITSS podrá requerir en la visita la impresión de los registros correspondientes al período que considere, o bien su descarga o su suministro en soporte informático y en formato legible y tratable. Si el registro es llevado por medios manuales (firma del trabajador en soporte papel), la ITSS podrá recabar los documentos originales o solicitar una copia. La ITSS podrá tomar notas, hacer fotografías incluso, si observa incongruencias en el registro de jornada y la jornada u horario declarado, podrá tomar el original del registro como medida cautelar.
Algo muy a tener en cuenta, es que la ITSS también es competente para verificar (además de la existencia de un registro de jornada) que su forma de organización y documentación ha ido precedida del procedimiento de negociación o consulta con la representación de los trabajadores. Esto se podrá comprobar mediante las actas de las reuniones celebradas en el proceso de negociación.
Según la Guía Práctica publicada por el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad social, en cuanto a los trabajadores de Empresas de Trabajo Temporal, la obligación del registro de jornada recae sobre la empresa usuaria. En este sentido se deben de establecer los procedimientos de aportación de los registros para el cumplimiento de sus obligaciones, teniendo en cuenta también la normativa de protección de datos (el TJUE entiende que los datos relativos a períodos de trabajo diario y los períodos de descanso son datos personales) en cuanto a las transferencias de datos de los trabajadores. En los supuestos de subcontrataciones, la obligación recae sobre la empresa contratista o la subcontratista en relación con sus propios trabajadores.
Por último, en cuanto al régimen sancionador (sanciones de 626 a 6.250 euros), la modificación tipifica como infracción grave la transgresión de las obligaciones en materia de registro de jornada (Art. 7.5 LISOS). La ITSS en su Criterio Técnico además advierte que podrá iniciar procedimientos sancionadores por incumplimiento de la obligación de registro de la jornada, con fecha del pasado 12 de mayo 2019, pero también dice que la ITSS deberá tener en cuenta los acuerdos con los representantes de los trabajadores en lo relativo a la organización y documentación del registro para valorar la existencia de una actuación de la empresa en este sentido y también el resto de circunstancias del caso, y señala que el registro de jornada no constituye un fin en sí mismo, sino un instrumento para el control del cumplimiento de la normativa en materia de tiempo de trabajo, con sus consecuencias respecto de la salud laboral, así como de la realización y el abono y cotización de las horas extraordinarias. El registro por tanto no es el único medio que garantiza dicho control.
Diana Georgieva
Abogada
Departamento Legal – Adire
