1. Repasamos las principales novedades sobre situación actual de los ERTE tras la prórroga automática introducida con el RDL 2/2021.

Desde el 1 de febrero de 2021 podemos encontrarnos con varias posibles medidas de reestructuración empresarial, en su vertiente de suspensión temporal total o parcial (reducción de jornada del 10% al 70%) de contratos de trabajo para paliar los efectos negativos de la pandemia en las empresas, autónomos y en las personas trabajadoras que se han visto y se ven afectados por las restricciones impuestas por los gobiernos para combatir la COVID19.

Diferenciamos los ERTE por fuerza mayor “originarios”, los ERTE por impedimento, por limitación de la actividad de los ERTE por causas objetivas. Dependiendo de la concreta situación por la que atraviesa el empleador, deberá acogerse a uno u otro tipo de expediente de regulación temporal de empleo. Todos ellos, si bien gozan de especialidades introducidas por la normativa de urgencia que le es de aplicación y que persigue agilizar y facilitar su tramitación, disponen de trámites específicos para su aplicación. Recordemos:

  1. ERTES por fuerza mayor tramitados en virtud del art. 22 del RDL 8/2020, y que muchos de ellos se iniciaron en el mes de marzo de 2020 con el inicio de la pandemia y la primera declaración de estado de alarma. Estos ERTE por FM se han ido prorrogando automáticamente en virtud del RDL 30/2020 y ahora por el RDL 2/2021. En este caso, solamente se mantienen las exoneraciones del pago de las cuotas a la Seguridad Social para aquellas empresas clasificadas en los CNAE previstos en el ANEXO I de RDL 2/2021. Con fecha 1 de febrero se prorrogaron automáticamente hasta el 31 de mayo de 2021.
  2. ERTES por impedimento o limitación en base al art. 2 del RD 30/2020, que podrán utilizarse cuando el empleador vea impedido o limitado el desarrollo de su actividad en alguno de sus centros de trabajo como consecuencia de las restricciones sanitarias. Además, hasta el 31 de mayo de 2021, el paso de la situación de impedimento a la de limitación o viceversa, como consecuencia de las modulaciones en las restricciones sanitarias adoptadas por las autoridades competentes, no requerirá la tramitación de un nuevo expediente de regulación temporal de empleo. Para este tipo de ERTE se prevén exoneraciones dependiendo del número de trabajadores que tenía la empresa antes de la Pandemia.
  3. ERTES basados en causas económicas, organizativas, productivas o técnicas vinculadas con la COVID – 19 tramitados en virtud del art. 23 del RDL 8/2020, y vigentes seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma.Además, si estos ERTE se iniciaron antes del 1 de febrero, cabrá la prórroga de un expediente que finalice antes del 31 de mayo de 2021, siempre que se alcance acuerdo para ello en el periodo de consultas.

2. ¿Cómo afecta al compromiso de mantenimiento del empleo?

Los compromisos de mantenimiento del empleo asumidos a cambio de los beneficios recogidos en los RDL de urgencia, continúan vigentes en los términos previstos en dichas normas y por los plazos recogidos en estas.

Las empresas que reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social a partir del 1 de febrero de 2021, quedan comprometidas, en base a la aplicación de dichas medidas excepcionales a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo, cuyo contenido, requisitos y cómputo se efectuará en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo y en el propio artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.

Si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, el inicio del nuevo periodo se producirá cuando aquel hubiese terminado.

Por lo tanto, la cláusula de salvaguarda vuelve a desplegar todo su contenido, lo que implica que las empresas, una vez cumplidos los periodos de 6 meses de salvaguarda de empleo que hubieran adquirido según lo previsto en las normas previas, se comprometen, en virtud de este real decreto-ley, al mantenimiento del empleo durante otro nuevo periodo de 6 meses de duración, cuyo cómputo se inicia una vez finalizados los anteriores en su integridad.

3. ¿Siguen vigentes los límites y excepciones para la realización de horas extra, nuevas contrataciones? ¿Hasta cuándo se extienden y a quien afectan?

Sí. también se mantienen los límites y excepciones en relación con la realización de horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones a los que se refiere el artículo 7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, se mantendrán vigentes hasta el 31 de mayo de 2021 y resultarán igualmente de aplicación a todos los expedientes autorizados en virtud de esa norma. Con carácter excepcional se podrán llevar a cabo nuevas contrataciones y externalizaciones cuando se pueda justificar que el personal con contratos suspendidos no tiene preparación o capacidad para el desempeño de esas funciones.

4. ¿Se puede despedir por causas vinculadas o relacionadas con la COVID –19?

El RDL 2/2021 ha prorrogado también las previsiones contenidas en el RDL 9/2020 según las cuales las causas por fuerza mayor así como las económicas, organizativas, productivas y técnicas en las que se amparan los ERTE tramitados en base a las especialidades de los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

Esta “prohibición” ya ha generado posturas doctrinales contradictorias y la casuística en los tribunales ha dado lugar a sentencias de todo tipo. Hay quien entiende que estos despidos son nulos y conllevan los efectos propios de su calificación (readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación), improcedentes (readmisión o indemnización por despido de 33 días de salario por año de servicio con hasta 24 mensualidades o incluso hay algún juzgado que ha impuesto indemnizaciones adicionales) y hay quien que calificado el despido de procedente por considerar que la normativa de urgencia es inconstitucional sobre lo que tendrá que pronunciarse el Tribunal de Justicia de la UE.

El caso más reciente que fue resuelto por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social n.º 31 de Barcelona, que calificó de procedentes los despidos de cuatro trabajadores, por parte de una empresa que tramitó un ERTE por fuerza mayor y con posterioridad procedió al despido de los trabajadores por causas objetivas y solicitó el pre-concurso. El Magistrado-Juez considera que “la crisis sanitaria no fue sino la puntilla en una empresa que arrastraba niveles de pérdidas absolutamente insostenibles. El COVID-19 fue, en este caso, una causa más o, si se quiere, la última causa, pero acaso no la más importante. Así que, si bien la causa del ERTE fue la fuerza mayor derivada del COVID-19, las causas del ERE fueron unas causas ETOP (causas económicas, técnicas, organizativas y productivas” en que el COVID-19 había dejado sentir en el último momento sus efectos”.

Lo cierto es que, la doctrina mayoritaria aboga por que este tipo de despidos sean declarados como improcedentes y no nulos, pero es algo sobre lo que todavía no hay un criterio unificado ni jurisprudencia asentada hasta la fecha.  Motivo por el cual, ahora más que nunca, cualquier decisión empresarial y sus consecuencias deben ser analizadas con anterioridad a su adopción.

Por último, debemos recordar que este articulado no afecta a los despidos disciplinarios.

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Diana Georgieva
Abogada
Área Legal

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