Resumen
La norma concursal, ya desde el anterior art. 55 LC venía estableciendo que, declarado el concurso de acreedores, no se pueden iniciar nuevas ejecuciones y se suspenden las ejecuciones ya iniciadas, incluso las «administrativas». Si bien, regula determinados supuestos en los que es posible la ejecución separada cumpliéndose determinados requisitos, pero vamos a quedarnos en el supuesto de que no exista ese derecho de ejecución separada.
Pese a la claridad de la norma, las administraciones públicas (AEAT, TGSS y otros organismos competentes para la recaudación de determinados impuestos), empleando su autotutela administrativa, han venido sistemáticamente dictando providencias de apremio de ejecuciones iniciadas con anterioridad a la declaración de concurso, cuya primera consecuencia ha sido la imposición del recargo de apremio correspondiente y la segunda, la posibilidad de ejecución y por tanto el embargo de bienes del concurso.
Las administraciones concursales, en aras de preservar la masa activa del concurso y evitar el incremento de las deudas por los recargos o el embargo de bienes de la masa activa, se han afanado, ante la claridad de la norma especial (la concursal), en recurrir una y otra vez, sin éxito en la mayoría de las ocasiones, las providencias de apremio dictadas tras la declaración de concurso.
El argumento jurídico que se viene esgrimiendo por los órganos y algunos tribunales del orden administrativo es el propio contenido del art. 164.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LA LEY 1914/2003) LGT, en su redacción, tanto originaria, como tras su reforma por la Disposición final undécima de la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011), que no hace sino introducir la coletilla «o bien se trate de créditos contra la masa».
El art. 164.2 LGT establece:
«Artículo 164 Concurrencia de procedimientos
- En caso de concurso de acreedores se aplicará lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LA LEY 1181/2003) y, en su caso, en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003),sin que ello impida que se dicte la correspondiente providencia de apremio y se devenguen los recargosdel período ejecutivosi se dieran las condiciones para ello con anterioridad a la fecha de declaración del concursoo bien se trate de créditos contra la masa».
El Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo reformado por la Ley 16/2022 de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022) para la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), mantiene en sus actuales artículos 142 y 143, tanto la imposibilidad de inicio de nuevas ejecuciones como la suspensión de las ya iniciadas:
«Artículo 142 Prohibición de inicio de ejecuciones y apremios(antiguo art. 55 LC)
Desde la declaración de concurso,no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales,ni tampoco apremios administrativos, incluidos los tributarios, contra los bienes o derechos de la masa activa.
Artículo 143 Suspensión de las actuaciones y de los procedimientos de ejecución
- Las actuaciones ylos procedimientos de ejecucióncontra los bienes o derechos de la masa activaque se hallaran en tramitación quedarán en suspensodesde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. Serán nulas cuantas actuaciones se hubieran realizado desde ese momento.»
Ante la evidente colisión de estas dos normas, no parece que exista más opción que acudir a los principios generales del derecho y en particular a la aplicación del principio de especialidad para entender aplicable la norma concursal, porque además, como hemos visto, la propia norma tributaria realiza una remisión directa a su aplicación.
El principio de especialidad normativa (lex specialis derogat legi generali), ha sido calificado por nuestro Tribunal Supremo como principio general del Derecho (entre otras en STS 16/01/1988 (LA LEY 10376-R/1988)), junto con el principio de jerarquía (lex superior derogat legi inferior) y temporalidad o cronología (lex posterior derogat legi priori), como criterio servible para poder solucionar posibles antinomias y que consiste en la aplicación preferente de las normas especiales, dándole preferencia, en determinados supuestos, incluso frente a los principios de temporalidad y jerarquía.
Con fecha 20/03/2019 la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, del TS dictó sentencia 376/2019 (LA LEY 28678/2019), Rec 2020/2017, en la que argumentaba, con apoyo en distintas resoluciones de la Sala Primera del TS, la imposibilidad de dictar diligencia de apremio tras la declaración de concurso iniciada la liquidación, si bien la Sentencia se refería exclusivamente a los «créditos contra la masa» y por tanto créditos posteriores a la declaración de concurso y no a «créditos concursales». No obstante, y pese a ese matiz, el argumento esgrimido en la Sentencia, al margen de la calificación del crédito, parecía claro.
La sentencia referida sostiene que dictar una providencia de apremio, pese a lo dispuesto en la redacción dada por la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011) en su Disposición final undécima al artículo164.2 de la LGT, permitiendo dictarla respecto a créditos contra la masa, conducía «per se» a la continuación del procedimiento de ejecución, lo que el art. 55 LC impedía para los créditos contra la masa. Así indica:
«dictada la providencia de apremio, como título de ejecución, la propia LGT aboca a la continuación del procedimiento de ejecución mediante la diligencia de embargo, en caso de impago de la deuda apremiada».
La Sentencia se refiere a la competencia exclusiva y excluyente del Juez mercantil en materia de ejecuciones (salvo la excepción en la que se contempla para la ejecución separada) y a la remisión de la norma tributaria a la concursal:
«Primero, porque el propio tenor del artículo 164.2 LGT contextualiza toda la problemática sobre la base de la LC: «en caso de concurso de acreedores se aplicará lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LA LEY 1181/2003)…».
Segundo, porque más allá de este precepto, la Disposición Adicional Octava de la misma LGT expresa que «lo dispuesto en esta ley se aplicará de acuerdo con lo establecido en la legislación concursal vigente en cada momento.»»
Pese a esta Sentencia, algunos órganos administrativos, han continuado dictando providencias de apremio tras la declaración de concurso por créditos concursales, con el argumento de que la indicada Sentencia hace referencia exclusivamente a los créditos contra la masa.
Recientemente se ha publicado la Resolución del TEAC de fecha 19/1/2023 (LA LEY 2092/2023) (Rec. 2429/2022) por la que, en unificación de criterio y cambiando el que venía manteniendo hasta la fecha, concluye que la Administración no puede iniciar apremios una vez declarado el concurso, aunque no se trate de créditos contra la masa, considerando extrapolable la argumentación de la Sentencia referida del Tribunal Supremo 20/3/2019. Así establece que:
«Las razones esgrimidas por el Tribunal Supremo en la sentencia citada para no permitir el dictado de la providencia de apremio respecto a los créditos contra la masa una vez abierta la fase de liquidación del concurso son, a juicio de este Tribunal Central, extrapolables al caso examinado en el presente recurso extraordinario, concerniente a una deuda concursal cuyo período voluntario de pago estaba vencido a la fecha de la declaración del concurso, toda vez que el dictado de la providencia de apremio «aboca a la continuación del procedimiento de ejecución mediante la diligencia de embargo, en caso de impago de la deuda apremiada», con vulneración de lo dispuesto en los artículos 142 y 143 del TRLC.»
Hace también referencia a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de abril de 2019 (rec. contencioso-administrativo n.o 305/2017 (LA LEY 56923/2019)) que también se pronuncia en contra de la posibilidad de dictar providencia de apremio en su Fundamento de Derecho Sexto.
Y concluye que:
«…la interpretación acorde con la jurisprudencia de lo dispuesto en el artículo 164.2 de la LGT y en la normativa concursal conduce a la imposibilidad de dictar una providencia de apremio respecto de deudas concursales aun cuando las condiciones para su emisión se hubiesen producido con anterioridad a la declaración de concurso.»
La LGT establece el carácter vinculante de los criterios del TEAC en resoluciones dictadas en unificación de criterio, vinculación que afecta a la Administración Tributaria del Estado, Comunidades Autónomas, Tribunales Económicos-Administrativos y órganos económicos-administrativos de las Comunidades Autónomas, por lo que esperemos que esta resolución sea un punto de partida para ir eliminando esta práctica.