Para contestar a la pregunta que titula este artículo, vamos a poner el siguiente ejemplo práctico.

La empresa CASITAS dedicada al sector inmobiliario, contrató a Pepe, con un contrato típico para desempeñar sus funciones de agente inmobiliario. Para ello le entrega como herramientas de trabajo – indispensables para sus funciones – un ordenador portátil y un móvil sin especificar nada sobre los permisos para su uso. Al principio todo va bien, hasta que CASITAS se da cuenta de que Pepe había disminuido su rendimiento de trabajo al 20%. La Dirección de CASITAS se pone a investigar qué es lo que ha podido pasar con Pepe para que sus resultados fueran tan bajos, y decide revisar su ordenador, pues piensa que es una herramienta de trabajo que le ha proporcionado para eso y considera que su control está dentro de sus facultades empresariales. Como resultado de esa investigación, CASITAS encuentra unos pocos emails enviados a clientes de la última semana. Sorprendida por el escaso trabajo que encuentra, decide revisar también sus navegadores de internet, donde salen búsquedas registradas en horario de trabajo a webs dedicadas a la decodificación de canales de pago, webs de contenido sexual, webs de viajes o de compras de productos chinos, softwares para descargar juegos piratas de consolas y un largo etcétera.

Como consecuencia, CASITAS furiosa decide despedir a Pepe ese mismo día alegando la disminución voluntaria de su rendimiento de trabajo y la trasgresión de la buena fe contractual y para probarlo se basa en los resultados obtenidos de su ordenador.

Ante ello, Pepe ofendido y avergonzado de lo ocurrido acude a su abogado Carlos, a quien le cuenta que nunca le dijeron que el ordenador era de uso exclusivo profesional y que de haber sabido que CASITAS podía registrarlo y monitorizarlo, nunca habría accedido a esas páginas web. Carlos tras ver los motivos y las pruebas de la carta de despido, le aconseja impugnar el despido.

Un caso parecido es el conocido en segunda instancia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la que dictó la Sentencia 905/2019 de 28 de marzo y anulaba la sentencia que declaraba procedente el despido de un trabajador que como Pepe había disminuido su rendimiento de trabajo por acceder durante su jornada laboral en páginas como las de nuestro ejemplo.

La razón por la cual La Sala del TSJ anula la sentencia de primera instancia es porque considera que LA EMPRESA VULNERÓ EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR EN EL USO DEL MATERIAL INFORMÁTICO QUE LE HABÍA OFRECIDO, PORQUE ÉSTE TENÍA UNA EXPECTATIVA RAZONABLE DE CONFIDENCIALIDAD DECLARANDO ADEMÁS LA NULIDAD DE LA PRUEBA ASÍ OBTENIDA. En base a esa expectativa, el trabajador sí podía hacer un uso privado moderado de la herramienta de trabajo que la empresa le entregó, porque nunca se le había prohibido hacerlo además, siendo nula la prueba así obtenida, el Juzgado de primera instancia debía volver a analizar el caso y dictar una sentencia sin tenerla en cuenta. Evidentemente un despido sin prueba que lo justifique, sería declarado improcedente, condenando a la empresa el pago de la indemnización correspondiente a 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

Esta consecuencia para la Empresa, se podría haber evitado, de haber limitado el uso de los dispositivos digitales en su contrato de trabajo para el ámbito exclusivamente profesional y de haber advertido de la posibilidad de revisar sus historiales de búsqueda, facultad que además está permitida por el artículo 87 de la nueva LOPDGDD que prevé que “El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos”. Siempre y cuando esas medidas guarden proporción con los derechos fundamentales del trabajador.

Volviendo a nuestro ejemplo, si CASITAS hubiera informado a Pepe que su ordenador se le había ofrecido solo para fines profesionales y que además podía acceder a sus contenidos para controlar que cumplía con sus obligaciones laborales, quizás Pepe no habría disminuido su rendimiento o de haberlo hecho, CASITAS habría tenido una prueba válida para despedirle.

Diana Georgieva
Abogada Departamento Legal
Adire Abogados, Auditores, Asesores Fiscales

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